Anti-Corruption inspection (Due Diligence): what, how, when and what kind of? (in Russian)

Еще совсем недавно вопроса антикоррупционной проверки, которую часто именуют заимствованным английским словосочетанием “Due Diligence”, не было на радаре большинства украинских юристов, не говоря уже об украинских компаниях. Однако беспрерывная глобализация, в частности требования Закона США о коррупции заграницей (далее – FCPA) и Закона Великобритании о взяточничестве (далее – UKBA), а также разъяснения компетентных органов США и Великобритании, поспособствовала тому, что все чаще антикоррупционная проверка является обязательной составляющей комплексного правового аудита украинской компании, которую хотят приобрести крупные международные корпоративные группы, подпадающие под действие FCPA/UKBA (далее – Группа).

Кроме того, некоторые украинские компании (пока что единицы) проводят собственную антикоррупционную проверку, чтобы убедиться в том, что они смогут с честью выдержать серьезный антикоррупционный Due Diligence Группы (в роли покупателя, контрагента и т. п.). Антикоррупционная проверка третьих лиц часто является обязательной составляющей процедуры оценки коррупционных рисков дочерней компании Группы. В дополнение к этому внутренние проверки компаний (например, в результате сообщения на горячую линию о потенциальном комплаенс-нарушении со стороны работника) приводят к проведению антикоррупционных Due Diligence. Следовательно, сейчас существует потребность проанализировать специфику указанных видов антикоррупционной проверки и предоставить основные рекомендации, исходя из украинских реалий.

Антикоррупционная проверка объекта приобретения

Этот вид антикоррупционной проверки, в идеале, должен проводиться покупателем еще до приобретения компании (определенных ее активов). Однако часто покупатели так спешат завершить трансакцию, что “забывают” провести полноценную антикоррупционную проверку объекта приобретения. Соответственно, такая проверка происходит уже после покупки компании (ее активов). Конечно, проверка до и проверка после приобретения существенно отличаются. Это объясняется прежде всего разницей в статусе покупателя на этих двух этапах и, соответственно, отношением к нему собственника, руководства и обычных работников объекта приобретения.

До завершения трансакции покупатель является “чужим” для объекта приобретения, иногда даже “врагом”. Например, руководство компании, которую покупают, часто проникается своим будущим в компании после смены собственника, обычные работники беспокоятся о возможном сокращении, в то время как собственник объекта хочет его продать. Покупатель же, с другой стороны, заинтересован получить максимально объективную информацию об объекте для того, чтобы надлежащим образом оценить все имеющиеся или потенциальные коррупционные риски, связанные с приобретением.

Соответственно, при проведении антикоррупционной проверки до приобретения объекта его собственник будет заинтересован максимально скрыть существующие/потенциальные недостатки объекта, в то время как руководство/работники будут стараться, наоборот, “запугать” потенциального нового собственника настоящими или мнимыми коррупционными нарушениями. Эти расхождения интересов лиц, на которых влияет трансакция, следует учитывать при проведении антикоррупционной проверки, в частности при подготовке вопросов/перечня документов для документальной проверки и разработке вопросов для интервью с собственником / руководством / обычными работниками объекта приобретения.

Для получения наиболее объективной информации рекомендуется проводить антикоррупционную проверку лично, а не с помощью виртуальной комнаты данных (virtual data room). Кроме того, следует понимать специфику бизнеса объекта приобретения и выделить потенциальные коррупционные риски. На основании этого нужно разработать вопросы для интервью в соответствии с категорией задействованных в антикоррупционной проверке лиц, их потенциальной заинтересованностью или незаинтересованностью в приобретении объекта, другими возможными интересами и коррупционными рисками, с которыми определенное опрашиваемое лицо может быть связано.

Что касается антикоррупционной проверки после приобретения, то подход к ней следует менять по сравнению с проверкой до приобретения, только если провести данную проверку уже после того, как руководство сменили (или решили оставить), а некоторых работников сократили (или избавились иным образом). То есть уже тогда, когда коллектив успокоился, расслабился и перестал ждать катастрофы. В этом случае у нового собственника и лояльных к нему работников будет доступ к почти всем документам и информации, а большинство работников уже будут стремиться угодить новому собственнику. Поэтому на данном этапе есть больше шансов провести объективную проверку.

Следует отметить, что в идеале при приобретении объекта, особенно в юрисдикции с таким высоким коррупционным риском, как Украина, надо было бы проводить антикоррупционную проверку как до, так и после приобретения объекта.

Собственная антикоррупционная проверка

При проведении собственной антикоррупционной проверки собственник/руководство или хотят действительно найти и устранить в компании недостатки/нарушения, связанные с коррупцией, или просто стремятся скрыть их для того, чтобы “отвечать” требованиям потенциального покупателя / контрагента. В любом случае, независимо от причин ее проведения, собственная антикоррупционная проверка отличается максимальной тщательностью и объективностью.

Конечно, и в этом случае нарушители будут стараться скрыть/уничтожить доказательства своих нарушений, поэтому собственную антикоррупционную проверку следует проводить в режиме ограниченной осведомленности о ней. Для работников не следует ее афишировать как, собственно, антикоррупционную проверку. Достаточно устно уведомлять задействованных лиц о том, что компания просто проводит проверку своей деятельности для заключения какого-то контракта и т. п. Другими словами, чем менее официальной будет указанная проверка, тем больше шансы на ее результативность.

Кстати, если при проведении антикоррупционной проверки объекта приобретения непринужденно попросить руководство предоставить заключение о результатах собственной антикоррупционной проверки, то по его реакции (конечно, они будут возражать, что проверка вообще была, или скажут, что компанию действительно проверили, но ее деятельность отвечает законодательству, поэтому никакого отчета нет) все равно можно быть сделать вывод о том, имела ли место такая проверка. Если реакция руководства будет свидетельствовать о факте такой проверки, то нежелание руководства поделиться ее результатами с покупателем/контрагентом может толковаться как красный флаг при оценке коррупционных рисков трансакции.

Антикоррупционная проверка третьих лиц

Согласно глобальным политикам и процедурам Группы украинские дочерние компании преимущественно должны осуществлять антикоррупционную проверку контрагентов и других третьих лиц, с которыми они вступают в отношения. Особенностью этой проверки является то, что третьих лиц много, а работников, которые способны квалифицированно провести такую проверку, почти нет. Кроме того, часто украинские контрагенты довольно цинично или даже враждебно относятся к работникам потенциального партнера по бизнесу, которые собираются проводить у них антикоррупционную проверку. Соответственно, следует тщательно разрабатывать подход к каждому третьему лицу, поскольку негативная реакция на антикоррупционную проверку на этапе начала отношений хоть и будет красным флагом, но не всегда будет свидетельствовать о наличии серьезного коррупционного риска. Отдельным осложнением является возможное требование Группы относительно периодических повторных проверок третьих лиц уже после документального оформления отношений с ними.

Соответственно, для эффективного выполнения требований Группы относительно проведения антикоррупционной проверки третьих лиц целесообразно разбить всех существующих контрагентов и прочих третьих лиц, с которыми взаимодействует украинская дочерняя компания, на группы по разным критериям (например, важные или неважные для операционной деятельности компании), а потом, в пределах каждой группы, провести оценку потенциальных коррупционных рисков, связанных с третьим лицом. После этого, в зависимости от уровня риска, можно принимать решение об объеме и периодичности проверки (например, одного контрагента будут проверять путем предоставления документов согласно перечню раз в три года, а другого – ежегодно, с проведением интервью с теми из его работников, должности которых связаны с большим коррупционным риском).

Антикоррупционная проверка после выявленного нарушения

Специфика антикоррупционной проверки, инициированной как реакция на выявленное в компании нарушение, заключается в том, что все (или почти все) работники знают, что нарушителя уволили за выявленное нарушение, даже если такое увольнение было оформлено как дружеское прекращение трудовых обязанностей. Соответственно, все перепуганы (особенно сторонники уволенного нарушителя), несмотря на то, виновны они в любых нарушениях/недостатках, связанных с коррупцией, или нет. Поэтому возможны случаи утаивания/уничтожения некоторых документов и других доказательств. Соответственно, справедливо начинать внутреннюю антикоррупционную проверку параллельно с проверкой факта совершения заявленного нарушения.

Если же антикоррупционную проверку все-таки пришлось начать уже после установления нарушения и привлечения виновных к ответственности, то целесообразно объяснить трудовому коллективу, что эта проверка направлена на улучшение внутренних комплаенс-процедур компании с целью недопущения подобных нарушений в будущем. Иными словами, работников следует успокоить, чтобы уменьшить риск утраты доказательств возможных других нарушений.

Практические рекомендации, общие для всех видов антикоррупционной проверки

При проведении любой антикоррупционной проверки важно не забывать о необходимости соблюдения требований, в частности, украинского трудового законодательства и законодательства о защите персональных данных. Особенно это актуально для представителей глобальных функций

Группы, инициирующих антикоррупционную проверку в украинской дочерней компании.

Именно поэтому важно привлекать к антикоррупционной проверке (по возможности) внутреннего юриста, специалиста по защите персональных данных (при наличии) и HR-работника украинской дочерней компании. Часто целесообразна помощь внешних советников, специализирующихся на проведении комплаенс-проверок, знающих толк в антикоррупционном и трудовом законодательстве, а также законодательстве о защите персональных данных.

Кроме того, в случае привлечения к проверке представителя глобальной или региональной юридической или комплаенс-службы Группы и/или внешних юридических и других консультантов, являющихся иностранцами, рекомендуется обеспечение их предварительной и текущей консультации по крайней мере с внутренним юристом украинской дочерней компании.

Интервью с работниками в пределах антикоррупционной проверки следует проводить очень осторожно, учитывая национальную специфику рабочей и деловой среды и вероятные неточности (а то и ошибки) перевода, которые могут несколько исказить результаты проверки.

Вывод:

На основании изложенного выше можно сделать вывод о том, что не существует единого рецепта эффективной антикоррупционной проверки, в том числе шаблонных опросников и запросов документов/информации. Соответственно, перед принятием решения о проведении антикоррупционной проверки нужно ответить себе на следующие вопросы: “Что именно следует проверить?”, “Как это лучше осуществить?”, “Когда будет правильное время для такой проверки?” и “Насколько подробной она должна быть?”. Ответ на все эти вопросы поможет разработать действенную стратегию и сценарий конкретной антикоррупционной проверки, что поможет получить ожидаемый от нее результат.