Cross-examination of witnesses in international arbitration process: how to prepare for and conduct it (in Russian)
Одной из необычных и профессионально привлекательных особенностей международного арбитража является использование в процессе доказывания перекрестного опроса свидетелей и экспертов. Особенную остроту перекрестный опрос приобретает при проведении арбитража в странах общей системы права, когда и сам процесс, и профессиональные навыки адвокатов позволяют построить на нем состязательную игру и доказательственную базу. Например, арбитражное разбирательство в Лондоне по правилам Арбитражного регламента ЛМАС. Учитывая, что названная комбинация характерна еще и для посткорпоративных споров, что часто предопределяет непосредственное участие в арбитражном слушании конечных бенефициаров (среди которых есть совсем уж известные люди, многие из которых практически никогда не преставали перед судом в принципе), свидетельские показания которых порой составляют суть оспариваемых в арбитраже договоренностей, то опрос таких свидетелей имеет часто решающее значение для исхода дела. Несколько двойственная природа перекрестного опроса свидетеля (появление такого опроса в рамках процессуального соглашения сторон как права и обязанности стороны) привело к тому, что свидетельские показания (как вид доказательств), если не оспорены и не дискредитированы в ходе перекрестного опроса, как правило, принимаются арбитрами за истину. Особенно, если арбитры являются юристами общей системы права.
Международный арбитраж в отличие от национальных судебных процессов изначально аккумулирует культуру различных правопорядков в рамках унифицированной процедуры достаточно понятного и приемлемого для сторон состязательного процесса. Зачастую практически все участники (стороны, адвокаты, свидетели, эксперты и, конечно, арбитры) арбитражного разбирательства являются представителями разных юрисдикций. Арбитраж намного более гибок и и более многофункционален, чем национальный судебный процесс, являясь, в определенной степени, индивидуальным творением конкретных профессионалов в конкретном споре. Нельзя забывать и то, что и квалификация арбитров и их практический опыт, владение ими языком арбитража также зачастую различны. Все эти интернациональные и многофункциональные различия имеют значение для каждого отдельного процесса и должны учитываться адвокатами при согласовании процедуры перекрестного опроса и последующем его проведении.
Перекрестный опрос как элемент процесса – действительно прерогатива юристов системы общего права. В данном случае мы говорим именно о перекрестном опросе свидетеля, не касаясь особенностей опроса экспертов.
Наличие перекрестного опроса как техники доказывания в разбирательстве основано на общем праве доказательств (the Browne vs Dunn rule), согласно которому сторона не может полагаться на доказательство, которое противоречит показаниям свидетеля, до тех пор пока не предоставит возможность свидетелю изложить (в ходе перекрестного опроса) в чем собственно и состоит это противоречие. В странах континентального права устные показания не имеют изначально определяющей роли, а потому использование свидетелей в коммерческих спорах в арбитражных разбирательствах до последнего времени остается нетипичным.
В ходе международного арбитражного разбирательства арбитры имеют достаточно широкие возможности с участием сторон определить порядок оценки доказательств, в том числе и в части проведения устного слушания с опросом свидетелей. Такой дискреционный подход характерен для подавляющего большинства национальных законов о международном коммерческом арбитраже и арбитражных регламентов постоянно действующих институций. При этом международные арбитражные трибуналы, в большинстве своем, прибегают к несколько адаптированным практикам перекрестного опроса, свойственного судебной системе общего права.
Безусловно, техники судебного перекрестного опроса не переносятся в международный арбитраж автоматически, но все же довольно широко применяются. Последнее повлекло за собой не только развитие особых навыков у арбитражных адвокатов, но и привлечение к работе со свидетелями специальных тренеров, которые готовят их к перекрестному опросу с позиции поведения и логики ответов, ибо как правило, основная задача опрашивающей стороны дискредитировать свидетеля (или эксперта), тем самым поставив под сомнения его показания. Подобная дискредитация может быть самой разной: психологической, поведенческой, профессиональной или даже личностной.
Основным принципом является то, что если показания свидетеля оспорены по любому из поднятых в них вопросов, то как правило свидетелю должна быть предоставлена возможность защитить свои показания в ходе устного слушания спора. И общепринятым является понимание, что отказ от перекрестного опроса свидетеля, чьи показания в той или иной мере оспариваются другой стороной, является критичным для позитивного признания судом позиции стороны свидетеля. В то же время, это не означает автоматического признания позиции другой стороны, в том числе и потому, что она может не соответствовать документам и фактическим обстоятельствам дела. Более того, при всей своей привлекательности перекрестный опрос не всегда необходим, и может быть даже вреден для позиции стороны. Поэтому всегда нужно оценивать риски, связанные с его проведением.
Перекрестному опросу свидетеля, как правило, предшествует короткий прямой опрос. Его цель напомнить составу арбитров основные положения свидетельских показаний, уточнить или исправить их, а также дать возможность оценить уровень доверия к свидетелю. Необходимость такого прямого опроса определяются зачастую адвокатом стороны свидетеля. В любом случае, важно не переутомить свидетеля и не запутать арбитров изложением уже написанного, не злоупотребить наводящими вопросами и не предоставить возможность другой стороне в ходе перекрестного опроса ухватиться за впервые озвученные свидетелем обстоятельства. Важно помнить и то, что порой сделанные свидетелем в ходе прямого опроса заявления могут стать основной мишенью на перекрестном опросе.
Как отмечено выше, не всегда свидетеля противной стороны стоит подвергать перекрестному опросу. Безусловно, если изначально в процессуальном приказе о процедуре подачи свидетельских показаний зафиксировано, что письменные показания неподвергнутого перекрестному опросу свидетеля автоматически считаются правильными, варианта не опрашивать практически нет. Если в ходе прямого опроса свидетеля не нанесен серьезный ущерб позиции другой стороны, то ее представителю всегда имеет смысл лишний раз задуматься, действительно ли нужен перекрестный опрос этого свидетеля. В том числе и с учетом возможности удержать над ним контроль, не допустив озвучивания им тех обстоятельств и суждений, которые могут ухудшить положение представляемой опрашивающим адвокатом стороны.
Если же принято решение о перекрестном опросе, то к нему нужно заранее готовиться, как и готовить своего свидетеля. Речь не идет о заучивании последним ответов, а о подготовке конкретного человека к процедуре, которая вряд ли является обычной и комфортной для свидетеля. Поэтому важно дать свидетелю понимание что и как будет происходить, объяснить основные поведенческие принципы и настроить на самоподготовку к процессу опроса. Разделяю мнение, что при подготовке свидетеля к опросу не нужно обсуждать вопросы, а важно проговорить темы, по которым эти вопросы будут заданы. Ибо вряд ли возможно предугадать конкретный вопрос. Более того, ответ на любой практически вопрос может породить новую область для исследования и вопросов к свидетелю. Поэтому важно проговорить темы, к которым в силу обстоятельств дела есть интерес у другой стороны и по которым свидетель в процессе подготовки должен еще раз перечитать свои показания.
Адвокату континентальной системы права нужно еще более тщательно готовиться к ведению перекрестного опроса. Должны быть проанализированы темы для опроса, чтобы была готовность в ходе опроса продумывать каждый вопрос с точки зрения последующего. Необходима концентрация на ряде принципиальных моментах, которые являются основной целью опроса. Хотя иногда и ответы на так называемые «фишинг» вопросы могут дать интересную информацию. В любом случае важно понимать и знать не только те факты и обстоятельства, о которых непосредственно свидетельствует лицо, но и те, что окружают их в более широкой перспективе. Важно внимательно изучить позицию противной стороны, как фактическую, так и правовую, что позволит сконструировать возможные вопросы адвоката противной стороны к свидетелю. Не менее важным является максимально возможное уточнение характеристик личности свидетеля, которого намерен опросить и уровня его знаний фактов, имеющих отношение к сути спора.
Манера ведения перекрестного опроса сильно отличается в зависимости от правовой культуры, опыта и личных качеств адвоката. Неодинаково будут вести опрос украинский, английский и американский адвокаты. Но есть ряд общих принципов, которые они будут соблюдать.
Во-первых, необходимо контролировать свидетеля на протяжении всего опроса. Нельзя забывать, что так или иначе свидетель будет стараться сам взять контроль над опросом. Изначально у адвоката есть преимущество – только он знает цель опроса и имеет представление о чем будет спрашивать, и он должен его сохранять.
Во-вторых, нельзя забывать об арбитрах, все это действие рассчитано, чтобы оказать эффект на их восприятие, и иначе слишком увлекаясь, можно пропустить когда арбитры потеряют нить логики и интерес, а значит начнут пропускать все то важное, что адвокат старается установить в ходе перекрестного опроса.
В-третьих, не стоит забывать о письменных показаниях свидетеля, на сопоставлении которых с ответами свидетеля порой можно достичь поставленной для перекрестного опроса цели.
Среди других общих аспектов – это недопустимость грубости или агрессии по отношению к свидетелю, умение разворачивать опрос в незапланированном направлении. Да, и никогда не стоит задавать вопрос, на который не знаешь ответ.
На мой взгляд, высший пилотаж адвоката – это умение оперативно адаптировать ранее подготовленную направленность опроса, его тональность и уровень напряжения к обстоятельствам и факторам, возникшим в ходже слушания, включая вступительное слово, самые последние письменные документы и прозвучавшие вопросы арбитров, опросы других свидетелей и т.д. Сложно. Интересно. Продуктивно и рискованно одновременно. Мне повезло в своей практики видеть таких профессионалов за работой и общаться с ними доверительно лично.
Представители системы общего права честно признаются, что первичной целью опроса, как правило, для них является дискредитация свидетеля. Эту задачу практически сразу необходимо соизмерить с ценностью свидетеля, ибо нередко свидетель действительно является носителем важной и ценной информации, в силу чего его дискредитация не будет выгодной. Нельзя считать, что каждый свидетель противной стороны невыгоден и является «врагом» изначально, наоборот, иногда получить информацию и подтверждение своей позиции от такого свидетеля может иметь более чем положительный эффект в глазах арбитров.
Есть еще один интересный и очень практичный аспект. Цель перекрестного опроса, как, впрочем, и всего слушания, убедить арбитров. А значит нельзя упускать из виду и ряд факторов, связанных с личными и профессиональными характеристиками арбитров, начиная от пола и возраста, практического опыта и правовой культуры, менталитета и профессиональных позиций, заинтересованности в обсуждаемом вопросе. Имеют значение и чисто практические и технические нюансы: время суток, комфортность помещения, общий настрой участников (нервозность, общая тональность слушания и т.д.), наличие перевода, продолжительность слушания на момент опроса свидетеля с учетом согласованного графика.
Действительно многое имеет значение. Например, договоренность об объеме вопросов свидетелю, а именно ограничивается ли он объемом фактов в письменном заявлении свидетеля или свидетель (раз уж доставлен в заседание) может быть опрошен обо всем, что гипотетически ему известно. На самом деле, оба варианта имеют право на существование и отвечают тем или иным национальным традициям, важно понимать как это будет здесь и сейчас в конкретном процессе. Важно для всех участников – от свидетеля и до арбитров. Ясные понятные правила, одинаково применяемые ко всем, залог соблюдения равного отношения к сторонам и справедливого процесса.
К перекрестному опросу свидетеля, как уже отмечено выше, следует готовиться. Такая подготовка включает в себя выборку цитат из документов, подбор документов, подготовка краткого плана опроса с выделенными темами (рекомендуется ограничивать опрос до трех тем), изучение личности свидетеля и арбитров.
С точки зрения психологии опроса тоже есть несколько общих правил.
Не стоит быть грубым и враждебным к опрашиваемому свидетелю. Внимательное, спокойное, вежливое и ясное обращение к свидетелю предпочтительнее. Первое и последнее впечатление является самым запоминающимся, а значит начинать и заканчивать перекрестный опрос желательнее наиболее волнующими арбитров вопросами.
Довольно часто на практике говорят о так называемых «трудных» свидетелях. К ним относят тех, кто не слушает вопросы, не отвечает на вопросы и дает пространные комментарии ни о чем. Есть много рекомендаций как строить опрос таких свидетелей. Изначально важно задать свидетелю несколько вводных и безобидных вопросов, чтобы понять психотип свидетеля и установить контакт с ним, помочь расслабиться и настроиться на опрос. Нельзя забывать, что свидетель находится в несвойственной его обычной жизни ситуации, в незнакомой среде и определенном дискомфорте, что может провоцировать определенные поведенческие и эмоциональны реакции. Достигается это путем аккуратной комбинации наводящих и открытых вопросов. Сред первых вопросов логично поинтересоваться наличием той или иной личной заинтересованности свидетеля в разрешении спора, что важно и для оценки его показаний арбитрами, и для понимания тех или иных реакций свидетеля на поставленные вопросы.
С точки зрения дискредитации доверия к свидетелю, то зачастую избирают тактику дискредитации свидетеля хотя бы в чем-то, пусть незначительном, в целях распространения этого недоверия на его показания в целом. Адвокаты стран общей системы права изучают психологию опросов в том числе и для того, чтобы уметь установить даже полуправду в ответах опрашиваемого ими лица. Например, если человек говорит о том, что он действительно делал определенные действия, то это означает, что он может рассказать как и к кому он обращался, какие именно документы готовил, куда ездил на встречи и так далее. Отсутствие такое практического знания или неспособность описать алгоритм действий уже повод усомниться в изначальном утверждении.
Наиболее общие практические советы по подготовке и проведению перекрестного опроса свидетеля ниже разбиты на смысловые группы и в той или иной мере позволяют понять инструментарий и методику перекрестного опроса свидетеля в международном арбитраже.
- Вопросы
Как правило, вопросов может быть два типа. Открытые и наводящие. Открытый вопрос (кто, где, когда, как, почему, с кем и т.д.) предполагает право и возможность свидетеля говорить все, что он считает нужным при ответе на такой вопрос. Необходимо помнить, что такая свобода свидетеля в формулировании ответа может быть адекватна утрате контроля над свидетелем. Наводящий вопрос – вопрос о подтверждении или опровержении того или иного факта или обстоятельства, которые свидетель знает лично. То есть вопрос под ответ «да» или «нет». Как правило, используются именно такие вопросы. Чем более точный и понятный вопрос, тем выше цена ответа. В принципе, вопросы и должны быть сформулированы коротко, просто и однозначно. Последовательность и количество вопросов не должно быть случайностью, а должно быть подчинено цели подтвердить позицию или дискредитировать свидетеля. Не нужно задавать вопросы, ответ на которые предполагает умозаключения. Последнее может быть опасным для позиции стороны, задающей вопрос. Вопрос должен быть о фактах. Кроме того, имеет значение тональность и темп вопросов, ибо медленный и спокойный тон позволяет подчеркнуть желаемое для аудитории, в данном случае, арбитров, а напористый и быстрый – исключить возможность обдумать ответы наперед и скорее добиться утраты трудным свидетелем самообладания и контроля над ситуацией. Безусловно, что только конкретная ситуация и опыт могут подсказать адвокату, как ему вести перекрестный опрос, при этом не теряя контроль и не превращая в пререкание или спор со свидетелем.
- Психосоматические невербальные реакции
Не только свидетель и арбитры следят за опросом, это делают адвокаты и представители сторон, другие свидетели, если присутствуют вовремя опроса. Их реакция может служить хорошей подсказкой. В частности, смотрит ли свидетель в какое-то одно определенное место или на кого-то из присутствующих, и как при этом меняется его лицо, движение рук. Как реагирует на вопросы и ответы адвокат стороны свидетеля, важна и реакция арбитров, уровень их внимательности и концентрации. Усиление давления на свидетеля не лежит в плоскости агрессии, а скорее в плоскости психологического дискомфорта, который будет проявляться внешними факторами. Не стоит терять контроль и над собой.
- Подготовка к опросу
Понимание позиции и фактической истории, роли свидетельских показаний в стратегии клиента, их место в заключительном слове и убеждении арбитров в своей правоте имеет важное значение и в построении тактики перекрестного опроса свидетеля. Задача опроса часто не установить факты, а поколебать доверие к свидетелю, нивелировать его роль или использовать для своей позиции его же показания. Важно помнить, что каждому свидетелю нужно задать его вопрос, тот самый ответ на который будет значим. Учитывая, что часто запоминается именно начало и окончание опроса, не плохо бы определить на какую тему будет этот самый первый и этот самый последний вопросы. Хотя опять-таки, не всегда стоит следовать плану или шаблону буквально, ибо ситуация может развернуть ход опроса или закончить его вне подготовленного плана. Например, в ходе прямого опроса свидетель выдал новую информацию или усилил свою позицию в глазах арбитров. Такие результаты можно нивелировать в ходе перекрестного опроса. В любом случае в целях подготовки к опросу должно работать еще одно из основных правил – нужно готовиться быть ясным и предельно кратким. Не более трехчетырех тем, ясная цель опроса, понимание свидетеля.
- Подготовка документов и цитат
Вопрос в понимании необходимости и порядка использования в процессе перекрестного опроса документов и цитат из показаний свидетеля. Нельзя допустить ситуацию, когда в ходе опроса адвокат не может четко и быстро идентифицировать и предъявить свидетелю документ, который так или иначе фигурирует в опросе, путается в цитатах или некорректно цитирует свидетеля.
- Слушать ответ внимательно
Опрос – это прежде всего взаимодействие со свидетелем. Как ни странно, иногда в процессе опроса это может забыться. Однако, ответ архиважен. Нужно всегда внимательно его слушать. В том числе это позволяет удерживать контроль над свидетелем и добиваться ответа именно на поставленный вопрос, если свидетель его не дает. Не стоит позволять свидетелю буквально повторять свои письменные показания или ответы, данные в ходе прямого опроса. Такое бывает либо, если свидетель действительно заблуждается в существе вопроса, либо когда он умышленно увиливает от ответа или стремится рассказать свою историю. В первом случае вполне разумен уточняющий вопрос, а во втором – есть смысл продемонстрировать эту тактику свидетеля арбитрам. Иногда ответ может быть настолько важным, что будет смысл на нем и закончить опрос.
Кроме того, не зря же говорят, что даже простое «да» может быть разным в зависимости от того, как оно сказано, какими внешними реакциями сопровожден ответ. Не нужно комментировать ответы свидетеля арбитрам.
Все изложенное лишь небольшая толика практического опыта проведения перекрестного опроса свидетелей, который уже наработан в рамках международного арбитража и продолжает развиваться, опираясь на различные правовые культуры или традиции. Перекрестный опрос свидетелей, наряду с опросом экспертов, который имеет свои особенности и не был предметом данного короткого анализа, остается одной из самых сложных и, скорее всего, неотъемлемых, процедур в исследовании доказательств в рамках устного слушания в ходе международного арбитражного процесса.