Antitrust coronavirus: how to maintain immunity. Part 3 – Unfair competition (In Ukrainian)

У попередніх двох статтях ми розповіли про потенційні ризики для бізнесу в період карантину та в процесі виходу з нього, які пов’язані з визнанням певних практик антиконкурентними узгодженими діями та зловживанням монопольним становищем та ринковою владою. В цій статті ми розглянемо інші не менш важливі аспекти, пов’язані із порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Недобросовісна конкуренція

У період поширення пандемії коронавірусу, активної роботи бізнесу у сфері виробництва фармацевтичної продукції та розробки ліків і засобів профілактики коронавірусу окрема увага АМКУ зосереджена на рекламі та маркуванні ліків, антисептичних і дезінфікуючих засобів. Враховуючи той факт, що зараз поки що відсутні будь-які засоби, які би попереджали захворювання на коронавірус або ж допомагали у його лікуванні, а процедура реєстрації лікарських засобів та вакцин в Україні є досить тривалою, зазначення у маркуванні та рекламі лікарських засобів, антисептичних та дезінфікуючих засобів даних щодо терапевтичного ефекту їх відносно коронавірусу може бути визнане АМКУ поширенням інформації, яка вводить в оману.

Тому АМКУ закликав виробників зазначених товарів не зловживати темою пандемії коронавірусу та не вказувати на етикетках та у рекламі, що продукція має знезаражувальні властивості і здатна знищувати віруси, зокрема Covid-19, якщо такі твердження не мають належного підтвердження. Крім того, АМКУ виокремив дії, яких слід уникати у промоції відповідних товарів – зокрема, виробникам наполегливо рекомендується:

• не використовувати слів, похідних від слова «коронавірус», COVID тощо без достатніх та вагомих підстав;
• не поширювати неперевірену/непідтверджену інформацію щодо властивостей продукції, зокрема її здатності вбивати віруси (включно з Covid-19) і підвищувати імунітет, якщо це не відповідає дійсності;
• уникати невірного зазначення складу дезінфікуючих засобів або використання при його виготовленні недостатньої кількості діючої речовини;
• не поширювати інформацію щодо терміну ефективної дії засобу;
• не поширювати інформацію щодо того, що засіб знищує певний відсоток бактерій/патогенів, якщо у виробника немає реальних доказів цього;
• не продавати свої товари без відповідних дозвільних документів.

Окремо АМКУ звернувся також і до телерадіоорганізацій із закликом не рекламувати відповідні засоби, якщо реклама містить якісь із зазначених ознак порушення.

У травні у зв’язку із запровадженням на території України першого етапу виходу з карантину АМКУ також додатково зосередив свою увагу на сфері авіа обслуговування пасажирів та надав обов’язкові для розгляду рекомендації низці провідних авіаперевізників (серед яких МАУ, Wizz Аir, Lufthansa, Ryanair) щодо необхідності утримуватися від поширення інформації про можливість придбавати квитки та здійснювати перельоти до завершення карантину й офіційного відновлення авіасполучення. У таких діях АМКУ вбачає ризик введення споживачів в оману, оскільки відповідна інформація може бути сприйнята як гарантоване відновлення регулярного авіасполучення між Україною та іншими країнами, що не відповідає дійсності.

Відповідні рекомендації були обумовлені виявленими фактами поширення авіаперевізниками з 23 травня 2020 року інформації про можливість купівлі авіаквитків на регулярні авіарейси сполученням між Україною та іншими країнами. При цьому авіаперевізники не повідомляють споживачів про те, що дія карантину та відповідних обмежень на здійснення регулярних авіарейсів між Україною та іншими країнами може бути подовжена на невизначений строк , внаслідок чого здійснення регулярного рейсу буде неможливим. Крім цього, деякі авіаперевізники у разі скасування рейсів пропонують споживачам авіапослуг лише дві опції на власних сайтах – «Змінити бронювання» та «Обміняти квиток на промокод». Опція ж відшкодування вартості перевезення, якою могли би скористатися пасажири для повернення коштів за невикористані квитки у зв’язку зі скасуванням рейсів, не передбачається. Таким чином, на думку АМКУ, авіаперевізниками замовчуються інші варіанти обов’язкових опцій, передбачених Авіаційними правилами, а пасажирам надається неповна інформація про можливість реалізації їхніх прав у повному обсязі.

За порушення усіх зазначених вище застережень відповідні суб’єкти господарювання ризикують отримати штраф у розмірі до 5 % доходу за попередній рік, оскільки такі порушення вважатимуться введенням в оману – порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Приклади недобросовісної конкурентної поведінки

Станом на зараз Київським обласним територіальним відділенням АМКУ вже відкрито справу відносно української фармацевтичної компанії «Юрія-Фарм» у зв’язку з поширенням нею інформації про свій лікарський засіб, який лікує коронавіруси. Компанія, зокрема, поширювала рекламний ролик лікарського засобу «Декасан» із твердженням: «Діє на всі складні віруси, включаючи коронавіруси!» без належного обґрунтування та за відсутності підтвердження відповідних лікувальних властивостей в інструкції про медичне застосування препарату.

Враховуючи те, що після суспільного резонансу, викликаного такою рекламою, компанія «Юрія-Фарм» припинила транслювання реклами до відкриття справи АМКУ та публічно визнала її некоректність (про що зазначено у відкритому листі генерального директора цієї компанії), скоріш за все, справа буде закрита зазначеним територіальним відділенням – потенційно, із наданням рекомендацій про усунення обставин, що призвели до порушення.

Втім, наприкінці травня 2020 року Київським обласним територіальним відділенням АМКУ виявлено ознаки вчинення подібного порушення в маркуванні препаратів іншою компанією. Зокрема, відомство виявило розміщення ТОВ «Група «Аптекар» на етикетці (упаковці) його гомеопатичного препарату напису «АНТИКОРОНАВІРУС», який у свою чергу є назвою цього препарату. При цьому, відповідні клінічні випробування цього препарату не проводились, а офіційні рекомендації Міністерства охорони здоров’я щодо здатності цього препарату запобігати або лікувати таку гостру респіраторну хворобу, як COVID-19, відсутні. Як наслідок, маркування зазначеного препарату, на думку тервідділення, може створювати у споживачів хибне уявлення про те, що препарат є засобом, який має профілактичну та/або лікувальну дію щодо коронавірусів, в тому числі COVID-19, та вводити їх в оману. Розгляд справи досі триває, і у випадку доведення факту порушення дії товариства можуть бути кваліфіковані як поширення інформації, що вводить в оману, та потягти за собою накладення на компанію штрафу.

АМКУ також виявлено декілька інших випадків «маніпулятивної» реклами лікарських засобів та інших товарів суб’єктами господарювання, у тому числі закладами охорони здоров’я. Так, наприклад, АМКУ надав обов’язкові до розгляду рекомендації про усунення обставин порушення/припинення порушення:

• Науково-виробничому ТОВ «Екомед»

На сайті цього товариства АМКУ виявив рекламування імуномодулятора «Джерело», біологічно активної добавки (БАД), як такого, що має лікувальні властивості – з написом «Надійний захист від Коронавірусу». Однак така добавка не є зареєстрованим відповідно до чинного законодавства України лікарським засобом, а лише фітоконцентратом у формі водно-спиртового розчину. Крім того, у показаннях для застосування відсутня будь-яка інформація щодо можливості застосування цієї добавки при захворюваннях, спричинених коронавірусом.

Тобто поширена інформація не відповідає фактичним властивостям продукту, а тому є неправдивою. Як наслідок АМКУ застеріг ТОВ «Екомед» від поширення інформації, зміст якої стосується ефективності та/або дієвості цієї добавки (БАД) при профілактиці захворювань, спричинених коронавірусом, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства та без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров’я України щодо його застосування.

• Медичному центру «Альтернатива»

На своєму сайті, у соціальних мережах та SMS повідомленнях цей медичний центр поширював інформацію про те, що профілактика коронавірусу у його закладі здійснюється природніми методами, серед яких застосовується і озонотерапія (лікування із застосуванням медичного озону) як метод швидкого підвищення імунітету. Тобто, по суті, центр поширював інформацію про те, що озонотерапія є профілактикою захворювань дихальної системи, спричинених коронавірусами.

Хоча озонотерапія застосовується для профілактики бронхіальної астми, хронічного бронхіту та пневмонії, грипу та вірусних інфекцій, сьогодні не існує доказів того, що вона є засобом профілактики захворювання COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-CoV-2.

Тобто, у сучасних умовах прискорення поширення епідемії коронавірусу та за фактичної відсутності будь-яких лікарських засобів та/або засобів профілактики, що дозволяють запобігти або лікувати захворювання, спричинені, зокрема, коронавірусом SARS-CoV-2, сукупність текстової та відеоінформації, яку поширює Товариство, може створити у споживачів уявлення про те, що, отримавши медичну послугу (озонотерапію) від зазначеного медичного центру, споживач може здійснити профілактиктичні заходи для запобігання захворюванню на COVID-19. За рахунок цього медичний центр може отримати неправомірні конкурентні переваги перед його конкурентами не за рахунок своїх власних досягнень, а лише шляхом розповсюдження оманливої інформації.

Враховуючи зазначені приклади, виробникам лікарських, антисептичних та дезінфікуючих засобів, як і закладам охорони здоров’я та виробникам харчових добавок БАДів варто пам’ятати про те, що вони та їхня продукція знаходяться у полі зору АМКУ, а будь-яке непродумане твердження в інформації про товар, його рекламі або маркуванні може тягнути за собою відповідальність, а також посилювати репутаційні ризики.

У разі виникнення сумнівів щодо можливості визнання реклами та маркування товарів такими, що можуть вводити споживача в оману, одним із ефективних засобів мінімізації ризиків може стати звернення до АМКУ за рекомендаційними роз’ясненнями.

Окрему увагу слід звернути на нову практику, яка може сформуватися найближчим часом у зв’язку із розслідуванням Київським облтервідділенням АМКУ декількох випадків отримання окремими суб’єктами господарювання (зокрема, представниками ресторанного бізнесу та роздрібними мережами торгівлі будівельними та продовольчими товарами) неправомірних конкурентних переваг через недотримання обмежувальних заходів, запроваджених КМУ задля запобігання поширенню Covid-19. Зазначені вище представники бізнесу продовжували обслуговування споживачів в той час, як більшість компаній виконали приписи та призупинили свою діяльність у період дії карантину.

На думку Київського облтервідділення АМКУ, недотримання певними представниками бізнесу загальнонаціональних обмежувальних заходів могли поставити їх у більш вигідне становище відносно інших суб’єктів господарювання, які здійснюють подібне торговельне і побутове обслуговування населення, але дотримувалися умов карантину. Факт забороненої торгівлі в період дії карантину вже зафіксований низкою протоколів, складених Національною поліцією. З огляду на вказане, за умови належного підтвердження рішеннями органів державної влади чи органів місцевого самоврядування наділених відповідною компетенцією, дії згаданих представників бізнесу можуть бути кваліфіковані за ст.15 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» як досягнення неправомірних переваг у конкуренції відносно іншого суб’єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства.

Рекомендації щодо мінімізації ризиків

Для мінімізації ризиків визнання певних видів діяльності такими, що мають антиконкурентний характер, у період карантину та в процесі виходу з нього представникам бізнесу рекомендується дотримуватися таких мінімальних заходів антимонопольної гігієни:

• уникати поширення інформації про товари, яка може вводити споживачів в оману щодо їхніх властивостей (як безпосередньо, так і в інший осіб) – зокрема, у рекламі та маркуванні, в тому числі шляхом наведення недостовірної або непідтвердженої інформації, нечітких формулювань, неоднозначних зображень або замовчування окремих фактів (проводити ретельну оцінку промоційних та рекламних матеріалів на предмет відповідності їхнього наповнення чинному конкурентному законодавству, а також законодавству про рекламу та лікарські засоби), а також
• пам’ятати про інші види недобросовісної конкуренції, які можуть потягнути за собою накладення суттєвих штрафів, таких як:
• досягнення неправомірних переваг у конкуренції відносно іншого суб’єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства (відповідні дії можуть бути визнані порушенням за умови підтвердження такого рішенням органу державної влади або місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією);
• неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці конкурентів, в тому числі щодо технології виробництва їхньої нової продукції, без їхнього дозволу, впровадження комерційної таємниці конкурентів у виробництво або врахування під час планування чи здійснення господарської діяльності;
• копіювання зовнішнього вигляду товару конкурента і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії товару, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання;
• неправомірне використання імені, комерційного найменування, торговельної марки, рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів, інших позначень без дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання;
• поширення неправдивих, неточних, неповних відомостей, пов’язаних із діяльністю чи продукцією конкурентів, які можуть завдати шкоди їхній діловій репутації (дискредитація суб’єкта господарювання).

Олександр Нагорний, радник Sayenko Kharenko

Тетяна Дрок, юрист Sayenko Kharenko

Михайло Сус, юрист Sayenko Kharenko