Attorney-at-law: can government agencies be asked to clarify legislation? (In Ukrainian)

Національне агентство з питань запобігання корупції винесло в публічну площину питання роз’яснювальної взаємодії адвокатів та державних органів.

На своїй Facebоok-сторінці НАЗК  виклало ряд претензій до роботи деяких адвокатських фірм, які просили агентство надати роз’яснення положень законодавства.

Роз’яснення законодавства

Відповідно до статті 11 Закону «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства як центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, належить, зокрема надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування антикорупційного законодавства. Законом не уточнюється, що роз’яснення НАЗК не можуть носити індивідуальний характер і мають оприлюднюватися виключно на комунікаційних площадках органу і не можуть бути персоналізовані.

Адвокатський запит

З огляду на наявність прямої заборони в статті 24 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» використовувати такий спеціальний інструмент як адвокатський запит не можна для отримання  консультацій і роз’яснень положень законодавства. Разом з тим, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору. Зокрема, до таких дій належить представлення і захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб в органах державної влади,  а також складення заяв, скарг, клопотань, інших правових документів.

Звернення громадян

Справді, Закон «Про звернення громадян» має обмежену сферу застосування і його дія не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений законом «Про запобігання корупції». Разом з тим, Закон «Про запобігання корупції» встановлює окремий порядок розгляду заяв громадян саме в контексті боротьби з корупцією, надаючи додаткові гарантії тим особам, які звертаються до агентства за профілем його діяльності, тобто, повідомляючи про корупційні правопорушення. Саме такі заяви розглядаються в окремому порядку, що  є додатковою гарантією захисту викривачів.

Громадянин адвокат

Претензії  НАЗК можна звести до наступних питань: чи позбавляє статус адвоката громадянських прав при здійсненні  професійної діяльності, чи може адвокат діяти як фізична особа в інтересах свого клієнта? З одного боку, НАЗК має роз’яснювати антикорупційне законодавство. Наприклад, адвокат, не позбувшись свого статусу, але маючи намір піти на держслужбу тощо, тобто стати особою, на яку поширюються вимоги антикорупційного законодавства, має право з’ясувати, як Закон «Про запобігання корупції» застосовуватиметься щодо нього. З іншого боку, адвокат не має права на адвокатський запит щодо роз’яснення норм права при наданні правничої допомоги. Але надання правничої допомоги полягає й у написанні заяв та правових документів для фізосіб.

Національне агентство з питань запобігання корупції поцікавилось думкою «Юридичної практики» щодо права адвокатів на звернення.

За відсутності практичного досвіду правозастосування, ми звернулись за поясненнями до професіоналів, запропонувавши їм відповісти на питання, суть яких зводиться до наявності права адвокатських фірм направляти органам державної влади звернення щодо роз’яснення законодавства.

Позиція юридичних фірм

«Звернення юридичної фірми за офіційним тлумаченням норм права є цілком прийнятним явищем. Не всі положення закону сформульовані чітко та прозоро, а тому дізнатись «позицію» контролюючого органу видається розумним та обачним. При цьому, офіційне тлумачення завжди має певну юридичну вагу, а тому його зміст зазвичай враховується і відіграє значну роль при обранні стратегії захисту клієнта», – коментує Владислав Мартинчук, юрист судової практики ЮК «ДЕ-ЮРЕ». Також він вважає, що  наявність статусу адвоката не позбавляє особу  права звертатись із запитами або зверненнями у загальному порядку на підставі законів «Про звернення громадян» чи  «Про доступ до публічної інформації». Щодо звернень адвоката до НАЗК у порядку закону «Про запобігання корупції» пан Мартинчук зазначив, що адвокат не належить до переліку осіб, які можуть отримувати «індивідуальні» роз’яснення у порядку ч. 5 ст. 24, ч.ч. 3, 5 ст. 28 закону. «Однак, зазначене не позбавляє адвоката права звертатись від імені та в інтересах відповідних осіб під час представництва їх інтересів. Закон також не містить заборон щодо звернення до НАЗК за «загальним» роз’ясненням законодавства у порядку п. 15 ч.1 ст. 11 закону», – пояснив юрист.

Злата Симоненко, радник Sayenko Kharenko, вважає цей допис НАЗК, у якому викладено  копії звернень, заяв, запитів від адвокатів або громадян, показовим прикладом поганої комунікації державного органу: «По-перше, в своєму дописі НАЗК звертає увагу, що дія закону «Про звернення громадян» на порядок розгляду заяв громадян, встановлений Законом  «Про запобігання корупції», не поширюється. Необхідно підкреслити, що чинним законодавством України не визначено жодного органу, на який би не розповсюджувалася дія закону по зверненню громадян. НАЗК не є виключенням, а тому особи мають право направляти свої звернення, а в НАЗК є прямий обов’язок відповідати на ці звернення.  По-друге, НАЗК, не звертаючи увагу на те, що в заявах або запитах зазначені персональні дані осіб (в тому числі П.І.Б. окремих суб’єктів звернення), адреси, предмет звернення прямо на свій сторінці публікує документи. Не зрозуміло, на підставі якого положення закону державний орган дійшов висновку, що дозволено опубліковувати ті заяви, з якими звернулися особи. Також незрозуміло,  яким законом НАЗК уповноважено коментувати заяви та запити як свідчення «непрофесійності адвоката». По-третє, направлення до НАЗК декількох  звернень щодо одного й того самого питання свідчить лише про неспроможність державного органу з першого разу пояснити процедуру декларування, внесення відомостей чи назвати об’єкти декларування. Такі дії призводять до того, що суб’єкти декларування, розуміючи рівень відповідальності за свої дії, вимушені повторно перепитувати та обачливо ставитися до того, що зазначається в декларації. Більше того, в практичній діяльності непоодинокі випадки, коли НАЗК на одне й те саме питання дає різні відповіді, що призводить до повторного звернення до НАЗК».

Пані Симоненко вважає, що комунікація державного органу в складній процедурі декларування для громадян України має бути навпаки більш відкритою та дружньою. «Це допомогло б суб’єктам декларування у визначений законодавством строк внести відомості до декларації, адже основна мета створення НАЗК – це запобігання корупції, а не покарання за кожне незрозуміле питання, яке ставить система декларування», – нагадала радник SayenkoKharenko.

Як пояснила Анна Власенко, юрист ЮФ AVELLUM, юридична фірма має право направляти до органів державної влади звернення щодо роз’яснення профільного законодавства у порядку ст. 1 закону   «Про звернення громадян». Він поширює свою дію на звернення юридичних осіб за аналогією, про що було наголошено у рішеннях Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2018 року (справа № 826/7342/17) та від 3.10.2018 року (справа № 826/4016/17). Разом з тим, юридична фірма в принципі не може робити адвокатські запити. Якщо ж говорити про звернення адвокатського об’єднання, то воно не може вважатися адвокатським запитом, якщо за своєю формою воно складено не як запит у порядку ст. 24 закону «Про адвокатуру».

Пані Власенко нагадала, що обов’язку НАЗК  надавати роз’яснення щодо застосування антикорупційного законодавства кореспондує відповідне право (отримати роз’яснення), яким може скористатися будь-яка фізична (адвокат) або юридична (юридична фірма або адвокатське об’єднання) особа. Адвокатський запит не є єдиною формою звернення, яка доступна для адвоката при наданні правничої допомоги, а у ході своєї діяльності адвокат має право направляти відповідні заяви та звернення як від власного імені, так і від імені клієнтів. І хоча законом   «Про запобігання корупції» не встановлений особливий порядок розгляду звернень громадян та юридичних осіб,  на НАЗК поширюються положення ст. 19 та 20 закону «Про звернення громадян», які зобов’язують НАЗК як орган державної влади вчасно розглядати та надавати відповідь на відповідні звернення.

«Нещодавній коментар НАЗК щодо отриманих запитів адвокатів висвітлив цілу низку питань до роботи агентства. Починаючи з базових питань кваліфікації документів і до більш складних питань ролі НАЗК та його взаємодії з іншими інститутами громадянського суспільства, позиція агентства є вкрай сумнівною», – підсумувала пані Власенко.

Серед згаданих в дописі НАЗК недобросовісних фірм зазначені «невеликі  юридичні компанії юридична фірма Bargen, Credence Partners LAW FIRM». Партнер ЮФ Bargen Дмитро Никифоров, коментуючи ситуацію, пояснив, що звернення може направити будь-який громадянин незалежно від   статусу, у тому числі суб’єкти декларування та адвокати, які діють в їх інтересах. «Декларанти та адвокати звертаються до НАЗК щодо роз’яснення спірних моментів декларування, оскільки навіть незначні порушення можуть призвести до звільнення та поповнення реєстру «корупціонерів». Адвокати ж  мають право збирати докази, у тому числі шляхом направлення адвокатських запитів. У своїх запитах адвокати викладають свій варіант тлумачення правових норм і хочуть зрозуміти, чи згодне НАЗК з таким тлумаченням і чи можна клієнту спати спокійно або навпаки – готуватися до суду», – пояснює пан Никифоров. Він вважає, що НАЗК зобов’язане надавати роз’яснення антикорупційного законодавства, а тому публічна позиція НАЗК «є спробою звинуватити адвокатів у виконанні професійних обов’язків». За словами юриста,  НАЗК є органом, який зобов’язаний створити прозору і зрозумілу систему декларування, а не нарощувати кількість складених протоколів. До того ж оскільки закон «Про запобігання корупції»  не встановлює строків надання роз’яснень, усі звернення та запити мають розглядатись у терміни, передбаченізЗаконом «Про звернення громадян»: 15 днів якщо звернення не потребує додаткового вивчення та 30 днів у протилежному випадку.

Своєю чергою, Ірина Мостова, партнер CREDENCE PARTNERS LAW FIRM, зазначивши, що фірма не надсилала до НАЗК ні запитів, ні листів, пояснила, що припущення НАЗК про те, що адвокат, звертаючись за роз’ясненням як громадянин України,  порушує   Правила адвокатської етики, не має нормативно-правового підґрунтя. Вона пояснила, що закон   «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не встановлює обмежень для направлення адвокатським об’єднанням чи адвокатським бюро як суб’єктами господарювання запитів до державних органів, водночас встановлюючи вимоги до адвокатського запиту, який має бути здійснений саме адвокатом з додаванням копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення.  «Жоден з листів у пості НАЗК не відповідає цим вимогам і не є адвокатським запитом. Згідно з пунктом 15 частини першої статті 11 закону «Про запобігання корупції» НАЗК надає роз’яснення з питань застосування положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів. З огляду на складність та неоднозначність антикорупційного законодавства саме НАЗК зобов’язане надавати роз’яснення, які сприятимуть однозначному його розумінню і застосуванню, що є вимогою принципу верховенства права. Крім того, всі звернення, крім повідомлень про корупцію (порядок обробки яких затверджено рішенням НАЗК від 27.10.2017 № 1024) НАЗК розглядає, керуючись Законом України «Про звернення громадян», – зазначила пані Мостова.

«Цілком природно, у цій ситуації я на боці колег-адвокатів, оскільки я проти пересмикувань і підміни понять», – заявив Андрій Трембіч, адвокат АФ «Грамацький і Партнери». Він вважає нетакотовним зазначати фірми і оприлюднювати тексти звернень, оскільки такі дії державного органу явно виходять за межі публічного інтересу «необхідності інформування населення» і мають на меті завдати болю, зважаючи на чутливість адвокатських фірм до розкриття листування. Натомість, на думку пана Трембіча,  адвокати чинили коректно і в межах допустимого. «Підміна понять  й полягає саме в тому, що жодного «адвокатського запиту» не опублікували,  а адвокати свого статусу не соромляться, адже  в реквізитах зазначені повні назви юридичної фірми», – зазначив пан Трембіч, пояснивши: «Адвокати направляють письмові звернення з конкретним питаннями не з простої цікавості і не від хорошого життя. Ми просимо  про роз’яснення позиції конкретного органу (а не про роз’яснення законодавства) через відсутність правової визначеності як ключового імперативу верховенства права». Він нагадав, що антикорупційне законодавство є неоднозначним, оскільки з однієї  норми випливає    чотири рівноправних судження. «Саме тому законодавець вводить, наприклад, інститут податкових роз’яснень, які мають силу індивідуального юридичного акту. Саме тому НАЗК має спеціальну компетенцію з роз’яснення положень закону «Про запобігання корупції». Тобто,  надання роз’яснень є  публічним обов’язком  державного органу», – зазначає пан Трембіч.

«Швидше за все, заочник, який відповідає за подібні діатриби в агентстві, розбирається у власному Законі і теорії права набагато гірше, ніж в SMM, – і він банально не знає відповіді на поставлене у зверненні питання, тому й вирішив накинути все це на вентилятор – мовляв, «дивіться, – адвокати не розбираються в законах, ги-ги». Ще й в фоторедакторі попрацював, не полінувався, підкреслив потрібні місця, мій хороший. Я вважаю, таке спускати не можна. Ніколи не збирався, але піду напишу їм адвокатський запит і кілька звернень», – обурився адвокат.