New approaches of Anti-Monopoly Committee of Ukraine or high business standards – not a panacea for investigations (in Ukrainian)

АМКУ протягом останніх 2-х ро­ків результативно завершив 3 роз­слідування щодо антиконкурентних узгоджених дій під час дистрибуції фармацевтичних препаратів. Хоча методологічні підходи АМКУ зага­лом у цих справах є подібними, пев­на новизна та еволюція спостеріга­лась навіть у межах цих 3-х справ.

Протягом 2014 р. – першого пів­річчя 2016 р. Антимонопольний ко­мітет України (далі – АМКУ) концен­трував свою увагу на дослідженні фармацевтичного ринку, квінтесен­цією якого було затвердження відпо­відного звіту. Вже у вересні 2016 р. АМКУ перейшов до безпосеред­нього застосування Закону «Про захист економічної конкуренції» щодо фармацевтичного ринку та прийняв рішення у 2-х справах щодо антиконкурентних узгоджених дій компанії «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» (м. Фрібург, Швейцарія) та її дистриб’юторів, а також ТОВ «Серв’є Україна» та його дистриб’юторів, роз­слідування яких тривало ще з 2012 р.

Увагу ринку фармацевтичної про­дукції приділяв не лише АМКУ, але і його територіальні відділення, які розглянули не один десяток справ про порушення, зокрема про зловживан­ня монопольним становищем, анти- конкурентні узгоджені дії, антиконкурентні дії органів влади тощо, а також надали сотні рекомендацій про припи­нення дій, які містять ознаки порушен­ня законодавства та усунення причин виникнення цього порушення.

Однак найбільш цікавими, з пози­ції новизни підходів у процесі засто­сування законодавства про захист економічної конкуренції, стали рі­шення щодо згаданих компаній та їхніх дистриб’юторів, які були визна­ні порушниками конкуренційного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Докази АМКУ ґрунтувалися на оцінці впливу вертикальних угод (угод про дистрибуцію) на конку­ренцію, які були укладені між вироб­ником фармацевтичної продукції- імпортером та його дистриб’юторами.

Як зазначав АМКУ у своєму зві­ті, ТОВ «Серв’є Україна» і ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «БаДМ», ПрАТ «Альба-Україна», ТОВ «А’СТА» і ТОВ «Людмила-Фарм» уклали угоди, умовами яких для дистриб’юторів встановлені:

• обмеження щодо територіаль­ного продажу;

• передумови обмеження пара­лельного імпорту;
• зобов’язання щодо звітуван­ня про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб’юторів, за­лишки продукції на складах;
• непрозорі механізми надання знижок та інші переваги для окре­мих дистриб’юторів, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих че­рез процедури державних закупі­вель у 2011-2012 рр., а також до обмеження доступу на ринок інших суб’єктів господарювання внаслі­док розподілу ринків поза колом покупців.

В іншій справі швейцарська ком­панія «Алкон Фармасьютікалз ЛТД» і ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» і ТОВ СП «Оптіма- Фарм, ЛТД» у своїх угодах щодо ім­порту в Україну лікарських засобів виробництва групи «Алкон» (пе­реважно вузькоспеціалізованих та оригінальних) запровадили не­прозорий механізм ціноутворення шляхом надання знижок ретроспек­тивним способом. Це дозволило ди­стриб’юторам завищувати ціни на лікарські засоби виробництва гру­пи «Алкон» під час реалізації через процедури державних закупівель, незважаючи на наявне в Україні дер­жавне регулювання торговельних надбавок.

Штрафи, накладені на Алкон і Серв’є, разом з їхніми дистриб’юто­рами, були порівняно невеликими та загалом складали 1 млн 650 тис. грн і 3 млн 567 тис. грн відповідно. Однак, як показав час, ці рішення, які надалі були переглянуті судами, фактично допомогли АМКУ відпрацювати та вдосконалити його підходи у наступ­ній справі, рішення щодо якої АМКУ прийняв 14.11.2017 р.

Цим рішенням ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (далі – САУ), яке є дочір­нім підприємством французького ви­робника фармацевтичної продукції Санофі, та двох дистриб’юторів ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Оптіма-Фарм» визна­но порушниками конкуренційного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а також накладено штраф на САУ в розмірі 69.75 млн грн та на дистриб’юторів ТОВ «Оптіма-Фарм» і ТОВ «БаДМ» 40.76 млн грн та 28,79 млн грн відпо­відно. БаДМ та Оптіма-Фарм були най­більшими серед 10 дистриб’юторів, які у 2011 р. співпрацювали з САУ. Най­імовірніше, саме тому лише вони по­трапили в поле зору АМКУ в цій справі.

Це рішення, мабуть, є найбільш цікавим та суперечливим рішенням АМКУ у 2017 р., що демонструє нові підходи та заслуговує на більш деталь­ний розгляд.

Дослідження АМКУ стосувалося 2011 р., коли САУ запровадило єдину систему знижок для всіх дистриб’юто­рів, заохочуючи їх збільшувати обся­ги закупівель та винагороджуючи їх за досягнення певних цілей (обсяги закупівель, передплата, підтриман­ня складських запасів тощо). Подіб­ні моделі стимулювання використо­вувалися іншими фармацевтичними виробниками, а також вважаються звичайними для інших галузей.

Після 5-ти років розслідування АМКУ дійшов висновку про вплив умови угод дистрибуції на стимулю­вання обмежень конкуренції, вар­тість лікарських засобів Sanofi, реалі­зованих через процедури державних закупівель, та розподіл ринку за асор­тиментом товару. Таким чином, у порівнянні з по­передніми справами, АМКУ не обме­жився лише оцінкою відносин щодо державних закупівель.

Чи є достатніми стимули?

У частині стимулювання обме­жень конкуренції звинувачення АМКУ стосувалися того, що САУ про­давало значну кількість (у порівнянні з місцевими замінниками) лікар­ських засобів та застосовував зниж­ки, щоб стимулювати дистриб’юто­рів підтримувати такі продажі. При цьому АМКУ звертав увагу, що ба­зою для нарахування знижок були обсяги продажів всіх препаратів, а накопичені знижки застосовува­лися лише до окремих препаратів, щодо яких існує значна конкурен­ція, що таким чином обумовлювало перехресне субсидування. Водночас АМКУ зауважував, що дистриб’ютори не передавали ці знижки своїм клієн­там, тобто аптекам, а враховували це як власний додатковий дохід.

АМКУ проігнорував аргументи сторін про відсутність фактичних обмежень конкуренції та про те, що знижки не могли стимулювати дис­триб’юторів так, щоб ті штучно ство­рювали дефіцит конкуруючих продук­тів, оскільки дистриб’ютори просто відреагували на попит споживачів і могли продавати лише те, що кінцеві споживачі готові купувати.

АМКУ не взяв до уваги, що дистриб’ютори повністю незалежні у своїй поведінці та можуть використовувати зекономлені кошти від знижок на будь-які напрямки своєї діяльності. Державні установи у процесі закупівлі об’єднують препарати в лоти, які налічують, як правило, десятки різних найменувань препаратів. В цих умовах дистриб’ютори діють повністю незалежно, без будь-якого впливу та втручання з боку виробника, пропонуючи препарати, вироблені різними виробниками. Загальновідомо, що продукція інших виробників також часто реалізовувалася дорожче на державних закупівлях у 2010-2011 рр. та в інші періоди. Об’єктивними чинниками такої ситуації є наступні:
Відсутність антиконкурентних ефектів Стосовно звинувачення САУ та дистриб’юторів, що відносини між ними вплинули на вартість лікарських засобів Санофі, реалізованих через процедури державних закупівель, варто звернути увагу на наступне. Формулюючи звинувачення щодо цього порушення, АМКУ навів докази у вигляді вищої середньої ціни препаратів Санофі, які реалізували дистриб’ютори через процедури державних закупівель, у порівнянні з середньою ціною реалізації відповідних препаратів. При цьому АМКУ не взяв до уваги, що середня ціна на державних закупівлях до 2011 р. також була вищою на продукцію Санофі, що ставить під сумнів причинно-наслідковий зв’язок між відносинами (ретро-знижками) між САУ і дистриб’юторами та ціною на державних закупівлях.У процесі розгляду справи ЛМКУ припустив, що завдяки введенню знижок асортимент та обсяги про­дажів конкуруючих продуктів змен­шилися. Однак, всупереч наданим сторонами доказам протилежного, у своєму рішенні АМКУ встановив, що відповідні дії можуть призвести до обмеження конкуренції, не вдаю­чись до доведення реальних наслід­ків, знизивши у такий спосіб рівень стандарту доказування. Враховуючи, що ЛМКУ не виявив наслідків об­меження конкуренції через 5 років після передбачуваного порушення, існують серйозні сумніви щодо того, чи виникли, чи можуть виникнути такі наслідки, чи дійсно вплинула така поведінка на конкуренцію, чи може вона розглядатися як «узгоджена практика».

• високі вимоги до тривалості строків придатності препаратів під час державних закупівель, у порівнянні з вимогами аптек;
• очікуваний високий рівень інфляції в Україні у 2011 р. (у 2010 р. склав більше ніж 10%), коливання курсу євро у 2011 р. у межах 10% в умовах, коли препарати імпортуються з територій зони євро, а державні органи практикують великі часові розриви між визначенням ціни на тендерах, безпосереднім замовленням товарів та платою за них;
• необхідність в деяких випадках на вимогу державних установ придбавати у банків банківські гарантії та представляти їх на тендер;
• безпосередньо витрати дистриб’юторів на підготовку, участь у тендерах, які не завжди закінчуються перемогою.

Тому обвинувачення, пов’язане з підвищенням цін на державних закупівельних тендерах, є достатньо суперечливим.

Враховуючи, що САУ не брало участі у жодних державних тендерах та не впливало на цінову політику її дистриб’юторів, досить складно уявити, як саме САУ могло або може впливати на ціни, які пропонуються дистриб’юторами під час тендеру, що є конкурентним процесом за визначенням, особливо беручи до уваги відсутність будь-яких доказів спотворення будь-якого тендеру.

Загалом, у процесі доведення по­рушення у частині державних заку­півель АМКУ не продемонстрував, де можна очікувати антиконкурентні наслідки «антиконкурентних узгод­жених дій».

Особливості визначення ринку

Перед тим як перейти до аналізу третього звинувачення, розглянемо, які підходи застосував АМКУ, визна­чаючи товарні межі ринку.

Обґрунтовуючи взаємозамінності товарів, АМКУ спирається на Порядок проведення експертизи реєстрацій­них матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстра­цію (перереєстрацію), затверджений наказом МОЗ. Цей порядок містить поняття взаємозамінності, яке вико­ристовується не для мети призначення лікарського засобу пацієнту, а для ви­значення поняття генеричного лікар­ського засобу (аналогічний кількісний та якісний склад діючих речовин і така сама лікарська форма, але не референтний – «оригінальний») саме для цілей державної реєстрації препаратів.

Отже, у своєму аналізі ринку АМКУ застосував дуже вузьке визначення ринку, розглядаючи лише замінники з тією ж міжнародною незапатентованою назвою (INN) та дозуванням, повністю знехтувавши замінність ба­гатьох фармацевтичних препаратів на основі медичних протоколів або споживчих характеристик у випадку, коли це не стосувалося державних за­купівель. Навіть той самий продукт з різною кількістю речовини (наприк­лад, 100 мг та 200 мг) був визначений як окремий ринок.

Оскільки АМКУ звузив можливу взаємозамінність препаратів, Санофі за цією методологією мало част­ку на ринку понад 35% щодо бага­тьох препаратів. Цікаво, що навіть за такого визначення були ринки, на яких частка ринку САУ була нижчою ніж 5%. Однак навіть у цих випадках АМКУ не застосував відповідне групове виключення, яке дозволяє реалізувати вертикальні угоди, й та­ким чином не виключив конкурентні ринки зі свого аналізу.

Економічний аналіз на службі АМКУ Обґрунтовуючи порушення в час­тині звинувачення САУ щодо розпо­ділу ринку за асортиментом товарів, а саме в реалізації певного товару лише одному дистриб’ютору, АМКУ чи не вперше у своїй практиці у яв­ному вигляді використовував еконо­мічний аналіз.

АМКУ з’ясував, що в угоді про дистрибуцію передбачено, що дис­триб’ютор має право одержати зниж­ку лише тоді, коли обсяги реалізації певних товарів складуть від 105% до 120% від продажів за попередній рік усіма дистриб’юторами.

Угода між САУ та дистриб’юто­ром не містила жодних обмежень (наприклад, заборону продажу ди­стриб’ютором товарів конкурентів САУ чи заборону продавати такі то­вари іншим дистриб’юторам тощо), але АМКУ, застосовуючи економіч­ний аналіз, доводив, що умови уго­ди створюють ситуацію, коли ця частина ринку не залишається від­критою для конкуренції, оскільки жоден потенційний конкурент цьо­го дистриб’ютора у разі укладення аналогічного договору навіть тео­ретично не міг отримати знижок, адже встановлений цільовий рівень для знижки занадто високий, а тому в будь-якого іншого дистриб’ютора відсутній інтерес щодо укладання відповідного договору.

Хоча інтерес дистриб’ютора з’яв­ляється не лише тоді, коли застосо­вується знижка, АМКУ не оцінював залежність інтересу від знижки. При цьому з наведених у рішенні АМКУ аргументів можна зробити висно­вок, що навіть єдиний дистриб’ю­тор не досяг за результатами року цільових показників та не одержав зазначеної знижки.

Уроки зі справ

Справа Санофі та інші згадані справи демонструють, що верти­кальні відносини являють собою но­ву зону ризику для компаній в Украї­ні, яка раніше була недооцінена.

В умовах недосконалості конкуренційного законодавства щодо ефективного виявлення картелів як змов між конкурентами пріоритет­ними для АМКУ залишатимуться розслідування щодо вертикальних узгоджених дій як відносини між виробниками (імпортерами) та ди­стриб’юторами чи між учасниками різних рівнів дистрибуції (постачан­ня) товарів і послуг.

Тому будь-які складні комерційні умови (крім знижок, що включені в рахунки-фактури) також можуть підпадати під контроль АМКУ. До того ж можливість зниження стан­дарту доказування, можливі недоліки в оцінці доказів, а також економічний аналіз, використаний АМКУ для під­твердження свого рішення у справі Санофі, свідчать про значне збіль­шення ризику переслідування на­віть для компаній, які дотримуються найвищих стандартів відповідно до конкуренційного законодавства.