Practical aspects of the ultimate beneficial owner disclosure (In Ukrainian)

Хоча новий Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»
(Закон; набрав чинності 28 квітня 2020 року) діє вже понад 3 місяці, обговорення передбачених ним змін до процедури розкриття кінцевих бенефіціарних власників (КБВ) в Україні не припиняється й дотепер.

Серед новел Закону – закріплення строків розкриття КБВ юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (ЄДР), а також установлення штрафів за порушення вказаних строків. Окремим нововведенням Закону стала вимога постійного оновлення й підтвердження розкритої інформації щодо КБВ юридичних осіб, зокрема шляхом подання реєстратору актуальної структури власності юридичної особи.

Крім того, 1 червня 2020 року набрали чинності оновлені форми заяв у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, затверджені наказом

Міністерства юстиції України від 19 травня 2020 року № 1716/5. Таким чином, основні реєстраційні дії, пов’язані із внесенням відомостей про КБВ до ЄДР, здійснюються шляхом подання реєстратору таких форм:

• форма 2 – Заява щодо державної реєстрації юридичної особи (крім громадських формувань та органів влади);
• форма 6 – Заява щодо підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника.

Аналіз згаданих законодавчих змін і практики застосування Закону надає можливість окреслити деякі практичні рекомендації щодо найбільш дискусійних питань оновленої процедури розкриття КБВ в Україні.

Підстави для розкриття КБВ

Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» (Закон про реєстрацію) до ЄДР вносять інформацію про КБВ юридичної особи, у тому числі КБВ її засновника, якщо засновник – юридична особа.

Підставами для розкриття інформації про КБВ є:

Документами, що подають державному реєстратору з метою оновлення або підтвердження відомостей про КБВ у ЄДР, у кожному із зазначених випадків є:

• структура власності юридичної особи;
• документ, що підтверджує реєстрацію юридичної особи – нерезидента в країні її місцезнаходження;
• нотаріально засвідчена копія документа, що посвідчує особу КБВ юридичної особи (крім документів, оформлених із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру).

Першою наведеною підставою для подання відомостей про КБВ реєстратору є проведення державної реєстрації будь-яких змін до відомостей про юридичну особу (наприклад, зміна місцезнаходження, зміна установчих документів тощо). Заявник має можливість обрати одне із полей на сторінці 1 заяви для зазначення, що відомості про КБВ, які містяться в ЄДР, є актуальними або потребують змін. Відомості про КБВ на сторінках 2 або 3 заяви обов’язково заповнюють лише в разі державної реєстрації створення юридичної особи, а також у разі обрання графи потребують оновлення на сторінці 1 заяви.

Відповідно до роз’яснень, наданих у листі Міністерства юстиції України від 23 квітня 2020 року №3887/8.4.4/32-20 «Щодо подання відомостей про кінцевих бенефіціарних власників» (Лист №3887), якщо заявник у заяві позначить, що відомості про КБВ є актуальними, подання документів, які передбачені для встановлення відомостей про КБВ, Закон про реєстрацію не передбачає.

При цьому державний реєстратор згідно з положеннями абз. 2 ч. 3 ст. 6 Закону про реєстрацію здійснює перевірку відомостей щодо КБВ виключно в разі подання юридичною особою відомостей про особу, що є КБВ, а не в разі відображення у поданій заяві, що відомості про КБВ є актуальними.

Водночас твердження Мін’юсту щодо можливості неподання вказаних вище документів реєстратору в разі відсутності необхідності оновлення інформації про КБВ є дискусійним і в Законі про реєстрацію чітко не закріплено. Наприклад, ч. 1 ст. 17 Закону про реєстрацію прямо передбачає, що для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу подають, серед іншого, структуру власності, документ, що підтверджує реєстрацію юридичної особи – нерезидента, та засвідчену копію паспорта КБВ, та не встановлює винятків за видами реєстраційних дій чи для випадку, коли актуалізація відомостей про КБВ не є необхідною.

Друга підстава подання відомостей про КБВ застосовується в разі необхідності оновлення інформації про КБВ окремо від інших реєстраційних дій. Зокрема, це може бути необхідним у разі зміни учасників ТОВ/ТДВ, оскільки подання в заяві щодо державної реєстрації зміни учасника ТОВ/ ТДВ за ч. 5 ст. 17 Закону про реєстрацію відомостей про нового КБВ не матиме наслідком зміни інформації про КБВ в ЄДР. Це пов’язано з тим, що відповідно до Закону про реєстрацію заявником для цілей реєстрації зміни учасника ТОВ/ТДВ є особа, яка набула частку у статутному капіталі ТОВ/ТДВ, тоді як заявником для цілей проведення інших реєстраційних дій щодо юридичної особи є її уповноважений представник. Отже, зміну інформації про КБВ юридичної особи в ЄДР може бути здійснено лише за заявою її директора або іншого уповноваженого представника.

Крім того, таке законодавче регулювання створює підґрунтя для можливих маніпуляцій із боку керівників компаній щодо осіб, які виходять зі складу учасників за власним бажанням, однак не мають можливості забезпечити зміну інформації в ЄДР про КБВ юридичної особи.

Окремі дискусії також виникли щодо ст. 17-1 Закону про реєстрацію, яка встановлює обов’язок підтвердження відомостей про КБВ юридичної особи щорічно, починаючи з наступного року з дати державної реєстрації юридичної особи, протягом 14 календарних днів. Відповідно до Листа № 3887 [перше] підтвердження має відбутися вже у 2021 році. При цьому Закон про реєстрацію встановив, протягом якого строку має бути підтвердження, – 14 календарних днів із дати державної реєстрації. Водночас буквальне тлумачення вказаної статті не дає можливості чітко визначити момент відліку таких 14 днів – 1 січня (тобто з початку кожного наступного календарного року після реєстрації створення юридичної особи), чи з дати такої реєстрації. Отже, на практиці можуть поширитись різні підходи щодо визначення строків щорічного підтвердження відомостей про КБВ.

Тож, імовірно, підхід Міністерства юстиції все ж матиме більшу підтримку серед державних реєстраторів.

Структура власності та обов’язкове оновлення інформації про КБВ

Відповідно до розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону юридичні особи, зареєстровані до 28 квітня 2020 року, зобов’язані подати державному реєстратору інформацію про своїх КБВ в обсязі, визначеному Законом, та структуру власності протягом 3 місяців із дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким затверджуються форма та зміст структури власності.

Частина 24 ст. 17 Закону про реєстрацію визначає, що форму і зміст структури власності встановлює Державна служба фінансового моніторингу України (Служба) за погодженням із Міністерством юстиції України.

Станом на дату написання цієї статті структуру власності ще не затверджено, відповідно, наразі юридичні особи не зобов’язані оновлювати інформацію про своїх КБВ. Водночас усі реєстраційні дії щодо зміни відомостей про КБВ в ЄДР у зв’язку з фактичною зміною КБВ мають здійснюватися в установлені законом строки, однак без подання реєстратору структури власності.

Після набрання чинності формою структури власності юридичні особи зобов’язані будуть подати державному реєстратору відповідні документи для оновлення інформації про КБВ незалежно від того, чи проводили вони реєстраційні дії щодо КБВ до затвердження структури власності.

Незважаючи на те, що форма структури власності все ще остаточно невідома, імовірно, вона буде схожою до структури власності, подання якої вимагають банки та інші фінансові установи задля проведення заходів фінансового моніторингу, і матиме на меті відображення зв’язків володіння й контролю між усіма рівнями структури від учасників юридичної особи до її КБВ.

Відповідальність директора

Нова редакція Закону про реєстрацію поклала на керівника юридичної особи повну відповідальність за підтримання інформації про КБВ і структуру власності юридичної особи в актуальному стані. Навіть більше, саме керівник юридичної особи (або особа, уповноважена діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу)) нестиме адміністративну відповідальність у вигляді штрафу від 17000 грн до 51000 грн за неподання або несвоєчасне подання до ЄДР інформації про КБВ юридичної особи або про його відсутність, або документів для підтвердження таких відомостей.

До того ж Закон про реєстрацію не передбачає жодного обов’язку учасників, опосередкованих власників чи КБВ юридичної особи своєчасно надавати документи та інформацію про структуру власності юридичної особи або про зміни КБВ керівнику юридичної особи. На практиці у директора української компанії може виникнути проблема щодо належного збору документів та оновлення інформації про КБВ юридичної особи у строки, визначені Законом про реєстрацію, що може мати наслідком накладення штрафу.

Саме тому радимо керівникам юридичних осіб дотримуватись деяких практичних рекомендацій, які можуть полегшити процедуру розкриття КБВ в Україні:

• керівнику юридичної особи з розгалуженою структурою власності варто заздалегідь розробити і закріпити таку систему обміну інформацією з опосередкованими власниками, яка б дала змогу своєчасно ідентифікувати будь які зміни КБВ юридичної особи. Насамперед це стосується тих випадків, коли інформація про найвищі рівні структури власності не є публічною, наприклад, через наявність у структурі інвестиційних фондів, які не готові розкривати своїх учасників;
• варто звернути увагу на те, що суб’єкти фінансового моніторингу зобов’язані повідомити Службу про розбіжності між відомостями про КБВ клієнта, які містяться в ЄДР, та інформацією про КБВ, отриманою в результаті здійснення належної перевірки клієнта. До того ж банки і фінансові установи здебільшого не готові співпрацювати з клієнтами, які не можуть належним чином розкрити свою структуру власності та КБВ. Саме тому підтримання актуальної інформації щодо КБВ в ЄДР може бути однією з передумов установлення й підтримання ділових відносин з фінансовими установами;
• надання нотаріальної копії паспорта з апостилем може бути досить проблематичним для КБВ-іноземців. На жаль, така вимога закону є безумовною, а тому керівнику юридичної особи варто аргументовано пояснити КБВ усі ризики для роботи юридичної особи в Україні без належного розкриття КБВ, починаючи від штрафу й вимог державних органів усунути порушення до блокування ділових відносин із банками та іншими фінансовими установами;
• у разі відсутності в юридичної особи КБВ керівник юридичної особи має внести до ЄДР обґрунтовану причину його відсутності. Найбільш виправданою може бути причина, пов’язана з фактичною відсутністю власників, яким належить 25 і більше відсотків опосередкованого володіння, наявністю на найвищому рівні структури власності публічних компаній, чиї акції торгуються на фондових біржах, або фондів та інших утворень, учасники яких за законом відповідної юрисдикції не мають впливу на діяльність компаній у структурі власності. Однак варто наголосити, що розгалужені багатоюрисдикційні структури власності потребують особливої уваги та професійного аналізу з огляду на різне регулювання механізмів володіння і контролю в окремих правових системах.