Antitrust coronavirus: how to maintain immunity. Part 1 – Anti-competitive concerted actions (In Ukrainian)

Епідемія коронавірусу принесла з собою велику кількість змін в уклад життя не лише громадян, але й бізнесу. У період карантину, як і в період виходу з нього, бізнесу потрібно не забувати, що конкурентне законодавство нікуди не зникло. Більше того, в умовах пошуку шляхів виходу з кризи та компенсації втрачених прибутків, а також загостреної уваги держави на виконання своєї соціальної функції є всі підстави очікувати, що застосування конкурентного законодавства з боку Антимонопольного комітету України (АМКУ або Комітет) буде лише розширюватися.

Як показала практика останніх місяців, «старший (антимонопольний) брат» продовжує стежити за бізнесом під час пандемії коронавірусу та готовий за потреби оперативно втручатися. Зокрема це стосується цін на товари та послуги. Так, низкою обласних територіальних відділень АМКУ (облтервідділення або територіальні відділення) були надані рекомендації щодо утримання від необґрунтованого підвищення цін на продукти харчування та товари медичного призначення виробникам/постачальникам та роздрібним продавцям відповідної продукції.

Особливо активним виявилося Київське облтервідділення АМКУ, яке навіть розпочало низку розслідувань:

• проти авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» – за фактом значного підвищення цін на авіаквитки в останні дні перед зупинкою авіасполучення;
• проти виробників/постачальників та торгівельних мереж – за фактами підвищення цін на продукти харчування;
• проти постачальників/виробників одноразових медичних масок та аптечних закладів – за фактами підвищення цін на зазначену продукцію.

Центральний офіс АМКУ також вжив низку заходів «на випередження», зокрема, надав рекомендації:

• Групі компаній «Миронівський хлібопродукт» – не вчиняти дій, які можуть призвести до обмеження обсягів виробництва та (або) реалізації м’яса курячого на внутрішньому ринку України;
• фармкомпаніям та телерадіоорганізаціям – утриматися від реклами, в якій наводяться відомості про здатність певних препаратів лікувати або здійснювати профілактику коронавірусу;
• учасникам фармацевтичних ринків – утриматися від необґрунтованого підвищення цін на фармпродукцію;
• трьом найбільшим мобільним провайдерам – утриматися від підвищення вартості тарифних планів, закриття соціальних, дешевих, мінімальних тарифних планів, автоматичного (примусового) переведення абонентів на дорожчий тарифний план, погіршення якості надання послуг.

Звернемо увагу на те, що ігнорування вимог  законодавства України про захист економічної конкуренції, окрім репутаційних наслідків, може призвести до відчутних негативних комерційних наслідків, зокрема:

• значних штрафів як приклад, вчинення антиконкурентних узгоджених дій (або зловживання монопольним становищем (ЗМС) може вилитися у штраф до 10 % від доходу за рік, який передував року, в якому накладається штраф; прояви недобросовісної конкуренції, включно з поширенням інформації, що вводить в оману, – до 5 %. Водночас АМКУ може притягувати до відповідальності не тільки суб’єктів господарювання, які, на його погляд, були прямо залучені до вчинення порушення, а й інші компанії, пов’язані з ними відносинами контролю, які не мали до досліджуваних практик жодного відношення. Останнім часом подібні випадки стають все частішими.

У силу вимог закону, облтервідділення можуть накладати штрафи в розмірі не вище 68 тисяч гривень. Водночас не потрібно ставитися до їхніх розслідувань легковажно, адже справа, яка первинно розслідувалася облтервідділенням, може бути передана на розгляд безпосередньо АМКУ або його адміністративної колегії, на які вказані обмеження щодо розміру штрафів не поширюються.

• переструктурування бізнес-процесів: поряд зі штрафами АМКУ має повноваження видавати обов’язкові до розгляду рекомендації та приймати рішення про припинення порушення. Такі рекомендації/рішення можуть бути не менш обтяжливими, аніж накладення штрафів, адже змушують бізнес відмовлятися від певних практик або і кардинально перелаштовувати свої процеси, аби уникнути ризиків подальшого переслідування;
• відшкодування збитків: особи, яким завдано шкоду у зв’язку з порушенням конкурентного законодавства, можуть звертатися до суду з вимогами про її відшкодування. У випадку антиконкурентних узгоджених дій  і зловживання монопольним становищем шкода, завдана особою, яка вчинила порушення, відшкодовується у подвійному розмірі. Хоч подібна практика зараз і не дуже поширена в Україні, кількість таких справ зростає.

В умовах пошуку засобів для виходу з економічної кризи бізнесу потрібно ще більш ретельно, аніж раніше, оцінювати ризики порушення конкурентного законодавства, адже в поле зору органів АМКУ можуть потрапити ті суб’єкти та практики, які за інших умов, можливо, і не привернули б його увагу.

У цій та наступних публікаціях спробуємо навести  наші прогнози щодо можливих напрямів розвитку практики у період до завершення карантину та у період поступового виходу з нього та надати рекомендації щодо певних сфер діяльності, на які варто було б звернути особливу увагу, відповідно до таких блоків:

• антиконкурентні узгоджені дії;
• зловживання монопольним (домінуючим) становищем та ринковою владою;
• недобросовісна конкуренція.

Антиконкурентні узгоджені дії

Один із найулюбленіших складів порушення АМКУ –  антиконкурентні узгоджені дії. При цьому в «об’єктив» АМКУ потрапляють не тільки узгоджені дії між конкурентами (так звані горизонтальні узгоджені дії), а й угоди між суб’єктами господарювання, які перебувають у відносинах «постачальник-покупець» (вертикальні узгоджені дії). Така підвищена увага АМКУ до цього порушення може пояснюватися тим, що вимоги до доказування  антиконкурентних узгоджених дій менш жорсткі, аніж зловживання монопольним становищем, у зв’язку з чим інколи дії, які скоріше схожі на зловживання монопольним становищем, кваліфікуються АМКУ як антиконкурентні узгоджені дії.

Водночас поняття «узгоджені дії» включає в себе широкий спектр домовленостей між представниками бізнесу та не обмежується лише певними очевидними заходами, спрямованими на змову щодо тієї чи іншої поведінки на ринку (конспіративними угодами між конкурентами, або залученням/створенням посередників, через які координується поведінка, тощо). Як показує практика, навіть положення звичайних договорів купівлі-продажу між виробником та дистриб’ютором, які, наприклад, встановлюють порядок надання знижок за придбання товарів або врегульовують особливості інших рутинних процесів співпраці, можуть бути визнані АМКУ антиконкурентними узгодженими діями.

Тому бізнесу потрібно особливо уважно ставитися до співпраці з конкурентами, постачальниками/покупцями, в першу чергу, стосовно схожої діяльності на ринку в період завершення карантину та виходу з нього, аби мінімізувати ризики звинувачень у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій.

Сфера фокусу АМКУ

Під час пандемії коронавірусу, в умовах  шаленого зростання попиту на товари першої необхідності (маски для обличчя, антисептичні засоби, харчові продукти тривалого зберігання, лікарські засоби), у виробників та роздрібних продавців виникає необхідність або і прагнення підвищити ціни на зазначену продукцію. Підставою для підняття цін зазвичай є  необхідність компенсувати потенційні втрати та упущену вигоду, які обумовлені підвищенням цін на сировину та вартості імпорту, коливаннями курсів валют та перебоями у поставках товару у роздрібні точки.

Варто зазначити, що підвищення цін саме по собі не є порушенням  законодавства про захист економічної конкуренції, особливо, якщо воно має під собою відповідне економічне підґрунтя. Конкурентні ризики ж можуть настати, коли таке підвищення здійснюється:

• узгоджено декількома учасниками ринку – у такому випадку відповідні дії можуть бути кваліфіковані АМКУ як антиконкурентні узгоджені дії.

Окремим видом антиконкурентних узгоджених дій є так звана паралельна поведінка, тобто однотипна та синхронна поведінка суб’єктів господарювання на ринку, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об’єктивних причин для такої поведінки.  Наявність у законодавстві положень про антиконкурентний характер паралельної поведінки дозволяє АМКУ здійснювати розслідування у випадках, коли прямі ознаки змови відсутні, проте аналіз ситуації на ринку виключає можливість пояснити схожу поведінку будь-якими іншими факторами, окрім як змовою. Дані обставини є, зокрема, предметом аналізу Київського облтервідділення АМКУ у згадуваних справах щодо підвищення вартості на продукти харчування та медичні маски.

• суб’єктом, який займає на ринку монопольне становище – підвищення цін без об’єктивних на те причин може бути визнано зловживанням монопольним становищем. Суб’єкт, який займає монопольне становище, має бути готовий до того, що АМКУ може достатньо прискіпливо ставитися до причин, за яких відбулися зміни в ціноутворенні.

Прикладами антиконкурентних узгоджених дій можуть бути змови, направлені на одночасну (паралельну) зміну цін на продукцію в однаковому відсотковому співвідношенні, встановлення (обмеження) цін та торгових націнок чи інших умов придбання або реалізації товарів (наприклад, фіксація цін перепродажу між виробником та дистриб’ютором, визначення мінімальної ціни, за якою може бути проданий товар, або реалізація затребуваного товару лише у поєднанні з менш популярним). Виходячи з історично сформованої практики, будь-яка подібність дій конкурентів, навіть якщо кожен з них діяв на власний розсуд, ніяким чином не погоджуючи свою поведінку з іншими учасниками ринку, є об’єктом підвищеної уваги українського конкурентного відомства.

Найбільш активним у розслідуванні антиконкурентних узгоджених дій, як ми вже зазначали, є Київське облтервідділення АМКУ, яке відкрило справи проти низки виробників та роздрібних мереж за фактом завищення цін на харчові продукти та проти низки виробників та аптечних мереж за фактом стрімкого підвищення цін на одноразові медичні маски. На думку територіального відділення, відповідні дії містять ознаки паралельної поведінки, яка призвела або може призвести до обмеження конкуренції за відсутності об’єктивних причин для вчинення таких дій.

За наявною у нас інформацією, зараз суб’єкти господарювання активно співпрацюють із територіальним відділенням, надають пояснення, сприяють належному дослідженню обставин справ та усуненню обставин, які можуть свідчити про порушення. Більшість роздрібних та аптечних мереж вже зменшили розмір торгової націнки на товари, щодо яких розглядаються справи, а деякі й взагалі скасували націнку.

Втім, від учасників справ, в першу чергу виробників, територіальне відділення також очікує:

• перегляду умов залучення постачальників продукції для збільшення кола потенційних постачальників з метою запобігання штучного дефіциту товару, та
• перегляду умов контрактів із постачання товарів щодо зменшення періоду відтермінування оплати постачальникам за поставлені товари.

Незважаючи на вже відчутний позитивний соціальний ефект від діяльності в межах розслідування зазначених справ, облтервідділення, на  наш погляд, усе ж припускається деяких промахів в частині розслідування обставин справ та формування доказової бази, що передчасно змушує переляканий бізнес функціонувати нерентабельно у без того скрутних умовах. Зокрема, як на ключовий для кваліфікації дій аспект увага звертається на наявність самого факту завищення цін. Водночас повноцінно не оцінюються ринкові обставини, зміна вартості сировини, коливання курсів валют, вимушене підвищення цін на товари більшістю суб’єктів господарювання, а також показання та пояснення самих суб’єктів господарювання, деякі з яких навіть не виробляють/постачають продукцію, щодо якої розглядаються справи.

Такі дії потенційно можуть призвести до прийняття органами АМКУ неправомірного рішення. А  згідно з чинним законодавством, для прийняття рішення у справі АМКУ зобов’язаний довести, що кожен із відповідачів перебував у змові хоча б з одним відповідачем. В іншому випадку суб’єкти господарювання матимуть підстави реалізувати своє законне право на оскарження рішення АМКУ у суді з метою його зміни, скасування або визнання недійсним.

Зазначимо також, що з високою вірогідністю згадані справи через їхню соціальну значимість та задіяння значної кількості суб’єктів господарювання можуть бути передані територіальним відділенням на розгляд безпосередньо до АМКУ. Водночас якщо АМКУ врешті-решт доведе реальний антиконкурентний вплив дій операторів на задіяні ринки, компанії ризикують бути оштрафованими на значно більшого розміру штрафи (до 10 % від розміру доходів компаній від продажу товарів за 2019 рік).

Поза зоною ризику

Для чіткого розуміння, що є добре, а що – погано, бізнесу важливо базово розумітися на ключових обмеженнях та заборонах, встановлених законодавством України про захист економічної конкуренції.

Законодавством, зокрема, визначено значний перелік узгоджених дій суб’єктів господарювання (з низкою виключень), вчинення яких вважається порушенням. Серед них:

• горизонтальні узгоджені дії (відносини конкурент-конкурент), спрямовані на: – встановлення цін (тарифів) чи інших умов придбання/реалізації товарів; – розподілу ринку чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; – обмеження, у тому числі припинення виробництва товарів чи реалізації або придбання товарів; – спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; – застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб’єктами господарювання; – обмеження ринків або встановлення контролю над ними, обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів на ринку без об’єктивно виправданих на те причин тощо, а також
• вертикальні узгоджені дії (відносини постачальник-покупець), спрямовані на: – встановлення фіксованих або мінімальних цін реалізації внаслідок тиску з боку одного з учасників узгоджених дій або вигод (стимулів), що пропонуються таким учасником; – обмеження території або кола замовників, у межах якої або яким покупець може продавати контрактний товар; – обмеження продажів товару кінцевим споживачам учасниками вибіркової системи постачання, які здійснюють діяльність на ринку роздрібної торгівлі; – обмеження перехресних поставок між покупцями – учасниками вибіркової системи постачання, у тому числі між покупцями, які діють на різних рівнях торгівлі; – будь-яке зобов’язання не конкурувати, строк чинності якого не визначений або перевищує 5 років.

У певних випадках, коли потенційний негативний вплив  антиконкурентних узгоджених дій на конкуренцію є меншим за їхній позитивний ефект, а конкуренція на ринку внаслідок таких дій суттєво не обмежується, Закон встановлює виключення та передбачає можливість здійснення таких  антиконкурентних узгоджених дій за умови отримання відповідного дозволу АМКУ, якщо можливість їх вчинення без дозволу АМКУ прямо не передбачена типовими вимогами до певних видів узгоджених дій.

Процедура надання дозволу на здійснення узгоджених дій в Україні, на відміну від інших країн, наприклад, країн ЄС, не зазнала жодних змін, тому АМКУ продовжує надавати дозволи на узгоджені дії за загальними правилами, а бізнесу не загрожують жодні ускладнення з процедурної точки зору. Більше того, з власного досвіду можемо сказати, що в кризових умовах АМКУ працює більш злагоджено та швидше, ніж зазвичай.

Рекомендації

Аби уникнути довготривалих з’ясувань стосунків із АМКУ, втрат часових та людських ресурсів, а також репутаційних ризиків до вчинення узгоджених дій із іншими суб’єктами (чи то конкурентами, чи то дистриб’юторами або роздрібними продавцями) суб’єктам господарювання критично важливо здійснити ретельний аналіз характеру та суті таких узгоджених дій, мати чітке розуміння їхньої мети та відповідності вимогам та обмеженням чинного  законодавства про захист економічної конкуренції. Для більшої ефективності превентивних заходів представникам бізнесу рекомендується також не нехтувати вчасним зверненням за консультацією та юридичною підтримкою до спеціалістів у сфері антимонопольного права.

Для мінімізації ризиків компаніям важливо дотримуватися принаймні таких мінімальних заходів антимонопольної гігієни:

• здійснювати ґрунтовну та усесторонню економічну оцінку зміни цін, забезпечувати обґрунтоване співвідношення ціни продажу/перепродажу товару з вартістю його виробництва/придбання;
• утриматися від здійснення прямої чи опосередкованої (наприклад, через різного роду мотиваційні виплати) фіксації цін на продукти або встановлення мінімальних цін перепродажу для дистриб’юторів або роздрібних продавців);
• уникати будь-яких формальних і неформальних обговорень конкурентної поведінки з конкурентами, оскільки будь-які перемовини та зв’язки такого роду можуть бути інтерпретовані АМКУ як антиконкурентні узгоджені дії;
• уникати встановлення різних умов співпраці (розміру знижок, умов оплати тощо) з контрагентами, які можуть вважатися рівнозначними з економічної точки зору, наприклад, з точки зору обсягів закупівель продукції. У разі встановлення різних умов – забезпечити наявність об’єктивного обґрунтування застосування таких підходів;
• отримувати дозвіл АМКУ на узгоджені дії, будь-якого роду кооперацію суб’єктів господарювання або створення ними об’єднань, якщо такий дозвіл повинен бути отриманий згідно з конкурентним законодавством, або за наявності сумнівів щодо повної відповідності таких дій Закону «Про захист економічної конкуренції».

У разі невпевненості щодо відповідності тих чи інших дій конкурентному законодавству рекомендуємо також активно користуватися інструментом надання АМКУ рекомендаційних роз’яснень щодо кваліфікації дій суб’єктів господарювання, передбаченим статтею 14 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для отримання попереднього висновку представників АМКУ щодо правомірності (або ж навпаки недопустимості) запланованих дій суб’єкта. Використання цього інструменту надає бізнесу можливість зрозуміти підходи АМКУ до тих чи інших практик та, як наслідок, уникнути ризиків порушення конкурентного законодавства.

Олександр Нагорний, радник юридичної фірми Sayenko Kharenko

Михайло Сус, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko

Тетяна Дрок, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko