Епідемія коронавірусу принесла з собою велику кількість змін в уклад життя не лише громадян, але й бізнесу. У період карантину, як і в період виходу з нього, бізнесу потрібно не забувати, що конкурентне законодавство нікуди не зникло. Більше того, в умовах пошуку шляхів виходу з кризи та компенсації втрачених прибутків, а також загостреної уваги держави на виконання своєї соціальної функції є всі підстави очікувати, що застосування конкурентного законодавства з боку Антимонопольного комітету України (АМКУ або Комітет) буде лише розширюватися.
Як показала практика останніх місяців, «старший (антимонопольний) брат» продовжує стежити за бізнесом під час пандемії коронавірусу та готовий за потреби оперативно втручатися. Зокрема це стосується цін на товари та послуги. Так, низкою обласних територіальних відділень АМКУ (облтервідділення або територіальні відділення) були надані рекомендації щодо утримання від необґрунтованого підвищення цін на продукти харчування та товари медичного призначення виробникам/постачальникам та роздрібним продавцям відповідної продукції.
Особливо активним виявилося Київське облтервідділення АМКУ, яке навіть розпочало низку розслідувань:
Центральний офіс АМКУ також вжив низку заходів «на випередження», зокрема, надав рекомендації:
Звернемо увагу на те, що ігнорування вимог законодавства України про захист економічної конкуренції, окрім репутаційних наслідків, може призвести до відчутних негативних комерційних наслідків, зокрема:
У силу вимог закону, облтервідділення можуть накладати штрафи в розмірі не вище 68 тисяч гривень. Водночас не потрібно ставитися до їхніх розслідувань легковажно, адже справа, яка первинно розслідувалася облтервідділенням, може бути передана на розгляд безпосередньо АМКУ або його адміністративної колегії, на які вказані обмеження щодо розміру штрафів не поширюються.
В умовах пошуку засобів для виходу з економічної кризи бізнесу потрібно ще більш ретельно, аніж раніше, оцінювати ризики порушення конкурентного законодавства, адже в поле зору органів АМКУ можуть потрапити ті суб’єкти та практики, які за інших умов, можливо, і не привернули б його увагу.
У цій та наступних публікаціях спробуємо навести наші прогнози щодо можливих напрямів розвитку практики у період до завершення карантину та у період поступового виходу з нього та надати рекомендації щодо певних сфер діяльності, на які варто було б звернути особливу увагу, відповідно до таких блоків:
Антиконкурентні узгоджені дії
Один із найулюбленіших складів порушення АМКУ – антиконкурентні узгоджені дії. При цьому в «об’єктив» АМКУ потрапляють не тільки узгоджені дії між конкурентами (так звані горизонтальні узгоджені дії), а й угоди між суб’єктами господарювання, які перебувають у відносинах «постачальник-покупець» (вертикальні узгоджені дії). Така підвищена увага АМКУ до цього порушення може пояснюватися тим, що вимоги до доказування антиконкурентних узгоджених дій менш жорсткі, аніж зловживання монопольним становищем, у зв’язку з чим інколи дії, які скоріше схожі на зловживання монопольним становищем, кваліфікуються АМКУ як антиконкурентні узгоджені дії.
Водночас поняття «узгоджені дії» включає в себе широкий спектр домовленостей між представниками бізнесу та не обмежується лише певними очевидними заходами, спрямованими на змову щодо тієї чи іншої поведінки на ринку (конспіративними угодами між конкурентами, або залученням/створенням посередників, через які координується поведінка, тощо). Як показує практика, навіть положення звичайних договорів купівлі-продажу між виробником та дистриб’ютором, які, наприклад, встановлюють порядок надання знижок за придбання товарів або врегульовують особливості інших рутинних процесів співпраці, можуть бути визнані АМКУ антиконкурентними узгодженими діями.
Тому бізнесу потрібно особливо уважно ставитися до співпраці з конкурентами, постачальниками/покупцями, в першу чергу, стосовно схожої діяльності на ринку в період завершення карантину та виходу з нього, аби мінімізувати ризики звинувачень у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій.
Сфера фокусу АМКУ
Під час пандемії коронавірусу, в умовах шаленого зростання попиту на товари першої необхідності (маски для обличчя, антисептичні засоби, харчові продукти тривалого зберігання, лікарські засоби), у виробників та роздрібних продавців виникає необхідність або і прагнення підвищити ціни на зазначену продукцію. Підставою для підняття цін зазвичай є необхідність компенсувати потенційні втрати та упущену вигоду, які обумовлені підвищенням цін на сировину та вартості імпорту, коливаннями курсів валют та перебоями у поставках товару у роздрібні точки.
Варто зазначити, що підвищення цін саме по собі не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, особливо, якщо воно має під собою відповідне економічне підґрунтя. Конкурентні ризики ж можуть настати, коли таке підвищення здійснюється:
Окремим видом антиконкурентних узгоджених дій є так звана паралельна поведінка, тобто однотипна та синхронна поведінка суб’єктів господарювання на ринку, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об’єктивних причин для такої поведінки. Наявність у законодавстві положень про антиконкурентний характер паралельної поведінки дозволяє АМКУ здійснювати розслідування у випадках, коли прямі ознаки змови відсутні, проте аналіз ситуації на ринку виключає можливість пояснити схожу поведінку будь-якими іншими факторами, окрім як змовою. Дані обставини є, зокрема, предметом аналізу Київського облтервідділення АМКУ у згадуваних справах щодо підвищення вартості на продукти харчування та медичні маски.
Прикладами антиконкурентних узгоджених дій можуть бути змови, направлені на одночасну (паралельну) зміну цін на продукцію в однаковому відсотковому співвідношенні, встановлення (обмеження) цін та торгових націнок чи інших умов придбання або реалізації товарів (наприклад, фіксація цін перепродажу між виробником та дистриб’ютором, визначення мінімальної ціни, за якою може бути проданий товар, або реалізація затребуваного товару лише у поєднанні з менш популярним). Виходячи з історично сформованої практики, будь-яка подібність дій конкурентів, навіть якщо кожен з них діяв на власний розсуд, ніяким чином не погоджуючи свою поведінку з іншими учасниками ринку, є об’єктом підвищеної уваги українського конкурентного відомства.
Найбільш активним у розслідуванні антиконкурентних узгоджених дій, як ми вже зазначали, є Київське облтервідділення АМКУ, яке відкрило справи проти низки виробників та роздрібних мереж за фактом завищення цін на харчові продукти та проти низки виробників та аптечних мереж за фактом стрімкого підвищення цін на одноразові медичні маски. На думку територіального відділення, відповідні дії містять ознаки паралельної поведінки, яка призвела або може призвести до обмеження конкуренції за відсутності об’єктивних причин для вчинення таких дій.
За наявною у нас інформацією, зараз суб’єкти господарювання активно співпрацюють із територіальним відділенням, надають пояснення, сприяють належному дослідженню обставин справ та усуненню обставин, які можуть свідчити про порушення. Більшість роздрібних та аптечних мереж вже зменшили розмір торгової націнки на товари, щодо яких розглядаються справи, а деякі й взагалі скасували націнку.
Втім, від учасників справ, в першу чергу виробників, територіальне відділення також очікує:
Незважаючи на вже відчутний позитивний соціальний ефект від діяльності в межах розслідування зазначених справ, облтервідділення, на наш погляд, усе ж припускається деяких промахів в частині розслідування обставин справ та формування доказової бази, що передчасно змушує переляканий бізнес функціонувати нерентабельно у без того скрутних умовах. Зокрема, як на ключовий для кваліфікації дій аспект увага звертається на наявність самого факту завищення цін. Водночас повноцінно не оцінюються ринкові обставини, зміна вартості сировини, коливання курсів валют, вимушене підвищення цін на товари більшістю суб’єктів господарювання, а також показання та пояснення самих суб’єктів господарювання, деякі з яких навіть не виробляють/постачають продукцію, щодо якої розглядаються справи.
Такі дії потенційно можуть призвести до прийняття органами АМКУ неправомірного рішення. А згідно з чинним законодавством, для прийняття рішення у справі АМКУ зобов’язаний довести, що кожен із відповідачів перебував у змові хоча б з одним відповідачем. В іншому випадку суб’єкти господарювання матимуть підстави реалізувати своє законне право на оскарження рішення АМКУ у суді з метою його зміни, скасування або визнання недійсним.
Зазначимо також, що з високою вірогідністю згадані справи через їхню соціальну значимість та задіяння значної кількості суб’єктів господарювання можуть бути передані територіальним відділенням на розгляд безпосередньо до АМКУ. Водночас якщо АМКУ врешті-решт доведе реальний антиконкурентний вплив дій операторів на задіяні ринки, компанії ризикують бути оштрафованими на значно більшого розміру штрафи (до 10 % від розміру доходів компаній від продажу товарів за 2019 рік).
Поза зоною ризику
Для чіткого розуміння, що є добре, а що – погано, бізнесу важливо базово розумітися на ключових обмеженнях та заборонах, встановлених законодавством України про захист економічної конкуренції.
Законодавством, зокрема, визначено значний перелік узгоджених дій суб’єктів господарювання (з низкою виключень), вчинення яких вважається порушенням. Серед них:
У певних випадках, коли потенційний негативний вплив антиконкурентних узгоджених дій на конкуренцію є меншим за їхній позитивний ефект, а конкуренція на ринку внаслідок таких дій суттєво не обмежується, Закон встановлює виключення та передбачає можливість здійснення таких антиконкурентних узгоджених дій за умови отримання відповідного дозволу АМКУ, якщо можливість їх вчинення без дозволу АМКУ прямо не передбачена типовими вимогами до певних видів узгоджених дій.
Процедура надання дозволу на здійснення узгоджених дій в Україні, на відміну від інших країн, наприклад, країн ЄС, не зазнала жодних змін, тому АМКУ продовжує надавати дозволи на узгоджені дії за загальними правилами, а бізнесу не загрожують жодні ускладнення з процедурної точки зору. Більше того, з власного досвіду можемо сказати, що в кризових умовах АМКУ працює більш злагоджено та швидше, ніж зазвичай.
Рекомендації
Аби уникнути довготривалих з’ясувань стосунків із АМКУ, втрат часових та людських ресурсів, а також репутаційних ризиків до вчинення узгоджених дій із іншими суб’єктами (чи то конкурентами, чи то дистриб’юторами або роздрібними продавцями) суб’єктам господарювання критично важливо здійснити ретельний аналіз характеру та суті таких узгоджених дій, мати чітке розуміння їхньої мети та відповідності вимогам та обмеженням чинного законодавства про захист економічної конкуренції. Для більшої ефективності превентивних заходів представникам бізнесу рекомендується також не нехтувати вчасним зверненням за консультацією та юридичною підтримкою до спеціалістів у сфері антимонопольного права.
Для мінімізації ризиків компаніям важливо дотримуватися принаймні таких мінімальних заходів антимонопольної гігієни:
У разі невпевненості щодо відповідності тих чи інших дій конкурентному законодавству рекомендуємо також активно користуватися інструментом надання АМКУ рекомендаційних роз’яснень щодо кваліфікації дій суб’єктів господарювання, передбаченим статтею 14 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для отримання попереднього висновку представників АМКУ щодо правомірності (або ж навпаки недопустимості) запланованих дій суб’єкта. Використання цього інструменту надає бізнесу можливість зрозуміти підходи АМКУ до тих чи інших практик та, як наслідок, уникнути ризиків порушення конкурентного законодавства.
Олександр Нагорний, радник юридичної фірми Sayenko Kharenko
Михайло Сус, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko
Тетяна Дрок, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko