close
MENU

Publications

Key contacts
14 December 2020

What did Ukraine promise foreign investors. Where to complain? (In Ukrainian)

Source: Новое время. Бізнес

До звернення з інвестиційною претензією до уряду слід підходити виважено, з розумінням усіх можливих ризиків та правових наслідків.

Практично з усіма країнами-лідерами за обсягом здійснення інвестицій в Україну, у нас є чинні міжнародні зобов’язання щодо їх захисту. До цього переліку входять, зокрема, Австрія, Великобританія, Франція, Канада, Китай, Нідерланди, Німеччина, США, Швеція і Швейцарія. Ще з 1998 року Україна є учасницею Договору про енергетичну хартію, а з 2000 року — ще й Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів.

Наявність такої солідної договірної бази відкриває інвесторам можливість обґрунтовувати свої претензії до уряду не лише нормами українського права, але й міжнародними, а також звертатися не лише до державних судів, але й в міжнародний арбітраж.

Якщо раніше про наявність такої можливості знали лише поодинокі компанії, то в останні роки серед юристів стає модним скеровувати навіть український бізнес в інвестиційний арбітраж у випадку труднощів із його веденням в Україні.

Показовою в цьому ракурсі є ситуація із «зеленим тарифом». Добре відомо, що упродовж останніх кількох місяців триває криза на ринку відновлювальної енергетики. Незважаючи на досягнення між державою та частиною «зелених інвесторів» певного компромісу в формі меморандуму, який був підписаний ще в червні 2020 року, ажіотаж навколо цієї теми лише зростає. Зокрема, борг відповідного ДП «Гарантований покупець» перед «зеленими» залишається, а відповідний закон оспорюється в Конституційному суді України.

Окрилені досвідом Італії та Іспанії (який, до речі, є досить суперечливим), чимало консультантів наполегливо вказують інвесторам в альтернативну енергетику на міжнародний інвестиційний арбітраж. Водночас часто як результат пропонується, власне, лише ініціювання процесу з надією на його доарбітражне врегулювання та досягнення мирової угоди з державою.

При цьому ситуація із «зеленим тарифом» — далеко не єдиний такого роду випадок. В інших ринках, зокрема, як приклад, у фармацевтиці чи тютюновій галузі, такі інструменти врегулювання спору як, власне, доарбітражна процедура вже неодноразово використовувалися на практиці. Чи все так просто з інвестиційними претензіями до уряду? Що слід врахувати інвестору перед тим як написати лист на Мінюст зі скаргою?

Захищають не усіх. Для того, щоб конкретна компанія могла посилатися на порушення Україною її інвестиційних зобов’язань, необхідно довести застосування якогось із договорів, який гарантує необхідний захист. Власне, такі договори й дають визначення «інвестора» і зазвичай обмежуються громадянами чи юридичними особами однієї з держав-учасниць договору, які здійснюють інвестицію на територію другої держави-учасниці договору. У деяких випадках, приміром, у договорі між Україною та Швейцарією, висувається додаткова умова, що такі юридичні особи повинні мати не лише своє місцезнаходження на території цієї держави, а також «реальну економічну діяльність».

Міжнародно-правові принципи замість українських законів. Юристи та їхні клієнти, які зустрічаються з інвестиційним арбітражем, відразу мають нагоду вивчити такі правові принципи, як от: рівноправний та справедливий режим, заборона дискримінації, режим найбільшого сприяння, заборона експропріації. Власне, це ми вже перелічили значну частину гарантій, які зазвичай даються урядом України іноземним інвесторам. Само собою розуміється, що за кожним із цих правових принципів стоїть маса міжнародної арбітражної практики та наукових праць, які їх деталізують та розвивають.

А арбітри хто? Інвестиційний арбітраж приваблює бізнес тим, що рішення приймає незалежний трибунал, який зазвичай складається із трьох арбітрів. Такі трибунали, як правило, формуються у рамках Міжнародного центру з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID) чи адмініструються Постійним третейським судом в м. Гаазі або Арбітражним інститутом міжнародної торгової палати в м. Стокгольмі. Водночас наш досвід у такого роду справах підтверджує, що їхній успіх у значній мірі залежить від складу конкретного трибуналу. Невипадково ж кажуть, що «арбітраж настільки ж добрий, як арбітри».

Перемогти буде складно. Аналіз результатів розгляду справ, які вже пройшли доарбітражну стадію, показує, що лише 28 % спорів вирішується складом арбітражного суду на користь інвестора, а у більшості, а саме 37 % випадків, перемогу святкує держава. Решта справ завершується або без винесення рішення, або шляхом укладення мирової угоди. Водночас серед справ, які завершуються на користь держави, у більшості це має місце внаслідок підтвердження трибуналом відсутності юрисдикції. Тобто інвестору не вдається навіть дійти до суті розгляду його претензій.

Звична комерційна діяльність не захищається. На практиці часто постають питання у розмежуванні діяльності зі здійснення інвестиції зі звичними комерційними трансакціями. Останні зазвичай не підпадають під захист. Приміром, у справі Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine трибунал ICSID провів аналіз контрактів на поставку курятини з США до приватної української компанії, яка, як стверджувалося позивачами, була номінована урядом. Незважаючи на те, що ця поставка товару, згідно зі свідченнями позивачів, була наслідком звернення українського уряду за допомогою до США, трибунал прийняв рішення про відсутність юрисдикції. При цьому склад арбітражу зазначив, що відповідна поставка була не інвестицією, а звичною комерційною угодою.

Мирова угода — Піррова перемога. Позитивно, що в України є практика укладання мирових угод із іноземними компаніями як на доарбітражній стадії (зокрема, із фармацевтичною компанією Gilead Sciences Inc), так і під час арбітражного процесу (приміром, із італійською будівельною компанією Torno Global Contracting S.p.a.). Однак слід розуміти, що навіть у міжнародній практиці досягнення такого роду домовленостей вимагає значного часу та детальної оцінки всіх можливих ризиків і відтак є радше винятком, аніж звичною практикою.

Висновок. Наявність гарантій іноземних інвестицій з боку України, поза сумнівом, є позитивним фактором для покращення інвестиційного клімату держави. Обізнаність іноземних компаній та їхніх радників щодо відповідних міжнародно-правових механізмів захисту, а також належна увага уряду до їх дотримання сприяють зміцненню принципу верховенства права в Україні.

Для покращення інвестиційного клімату в нашій державі хотілося би, щоб іноземні юридичні та фізичні особи при виникненні в них претензій саме до уряду щодо порушення їхніх гарантій, мали можливість, перш за все, скористатися існуючими національними способами правового захисту, як от від правоохоронних органів чи державних судів. У випадку ж наявності підстав вважати, що подальший захист прав інвестора виключно в межах національного правового поля неможливий, до звернення з інвестиційною претензією до уряду слід підходити виважено, з розумінням усіх можливих ризиків та правових наслідків.

Матеріал підготовлено у співавторстві з Тетяною Сліпачук, Chartered Arbitrator, кандидатом юридичних наук.

Share:

More Publications
Show More