close
МЕНЮ

Новости

Ключевые контакты
3 октября 2019

Новые методические рекомендации АМКУ в отношении концентраций в форме создания совместных предприятий

Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ) недавно принял новые методические рекомендации (далее – Рекомендации) по рассмотрению заявлений и предоставлению разрешений на концентрацию в форме создания совместных предприятий (далее – СП). Документ, нацеленный на решение проблем, с которыми сталкивался почти каждый участник сделки с использованием СП, требующей разрешения в Украине, долгое время находился на стадии разработки. В процессе подготовки документа ведущие юристы в области конкурентного права имели возможность внести свой вклад в решение вопросов, которые имеют важное значение для их клиентов. Рекомендации были утверждены решением АМКУ от 27 сентября 2019 года.

Прежде чем приступать к анализу Рекомендаций, будет разумным вспомнить норму закона, которая побудила их принятие. А именно, согласно пункту 3 части второй статьи 22 Закона Украины «О защите экономической концентрации» концентрацией, в том числе, считается:

«…создание хозяйствующего субъекта двумя и более хозяйствующими субъектами, который на протяжении длительного периода будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, но при этом такое создание не приводит к координации конкурентного поведения между хозяйствующими субъектами, создавшими этот хозяйственный субъект, или между ними и вновь созданным хозяйственным субъектом…»

Рекомендации, в значительной степени основанные на Консолидированном юрисдикционном сообщении Европейской комиссии в соответствии с Регламентом Совета (ЕС) № 139/2004 о контроле за слияниями хозяйствующих субъектов, определяют критерии, позволяющие считать создание СП концентрацией. Такими критериями являются: (i) новосозданность; (ii) полнофункциональность; (iii) длительное функционирование; (iv) отсутствие координации конкурентного поведения.

Почему принятие Рекомендаций имеет важное значение? Каким образом они нацелены на улучшение контроля за слияниями в Украине и решение проблем, с которыми сталкиваются иностранные и местные участники при получении в Украине разрешений на сделки, предусматривающие создание СП? Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо более детально рассмотреть критерии, описанные в Рекомендациях.

i. Новосозданный хозяйствующий субъект

В Рекомендациях указано, что создание СП в соответствии с украинским законодательством о концентрациях считается концентрацией лишь в том случае, когда оно создается заново (с нуля) посредством процедуры регистрации в качестве юридического лица двумя или более несвязанными хозяйствующими субъектами. Этот конкретный тип концентрации четко отличается от случаев, когда (1) СП создается единолично одним из учредителей с последующей передачей долей другому/-им, или (2) один из учредителей СП прекращает осуществление своей предпринимательской деятельности после создания СП. Первый случай рассматривается АМКУ как приобретение долей, а второй следует рассматривать как приобретение активов, оба из которых в любом случае относятся к другим видам концентраций, не подразумевающим создание СП.

С практической точки зрения каждый из сценариев должен оцениваться на основе конкретного вида концентрации с формальной точки зрения. В свою очередь, это дает гораздо больше ясности при оценке необходимости получения разрешения на ту или иную трансакцию в соответствии с украинским законодательством о контроле за концентрациями.

ii. Полнофункциональность

Требование полнофункциональности для новосозданного СП сводится к его независимости от учредителей СП в его основных видах деятельности. В частности, деятельность СП должна быть экономически независимой от его учредителей в широком смысле. Если СП действует самостоятельно на свой риск, это считается существенным признаком полнофункциональности, в то время как в случае осуществления значительных объемов продаж учредителям или оказания влияния на бизнес-решения учредителями СП не считается полнофункциональным.

С практической точки зрения Рекомендации предусматривают целый ряд критериев, направленных на определение полнофункциональности СП. Этот подход является противоположностью предыдущего видения АМКУ, в соответствии с которым любое СП, созданное без цели координации конкурентного поведения, считалось полнофункциональным. Отныне при получении разрешений на концентрацию заявители могут полагаться на эти критерии при условии обоснования полнофункциональности СП или ее отсутствия перед АМКУ.

iii. Длительное функционирование

В Рекомендациях разъяснено требование закона о деятельности СП «в течение длительного периода» как одного из критериев отнесения создания СП к концентрации. Как правило, срок существования СП, не превышающий 3-х лет, не считается продолжительным. Напротив, вклад учредителями ресурсов, необходимых для деятельности СП, обычно рассматривается как намерение создать долгосрочное СП. Кроме того, СП не считается действующим на долгосрочной основе, если его создание зависит от будущего решения/-й) третьих сторон, принятия которых имеет характер вероятности и неопределенности.

Наглядным примером важности Рекомендаций для потенциальных заявителей в Украине может послужить создание несколькими участниками консорциума в форме специальной компании (SPV) для участия в конкурсном приобретении. Даже если некоторые или все члены консорциума превышают соответствующие пороговые значения для получения разрешения на концентрацию, Рекомендации обеспечивают надежную защиту от любых последствий со стороны АМКУ, поскольку в специально созданной компании отсутствует элемент осуществления деятельности на долгосрочной основе. В таких случаях один лишь факт учреждения СП не требует получения разрешения в Украине, в то время как само приобретение может потребовать получения такого разрешения, если СП все-таки выиграет конкурс.

iv. Отсутствие координации конкурентного поведения

Этот критерий, который более детально описан в положениях АМКУ, чем три других, также разъясняется в новых Рекомендациях. В частности, если учредители сохраняют независимость в своем конкурентном поведении после создания СП, последнее, скорее всего, будет рассматриваться как некоординационное (т.е. созданное без цели координации конкурентного поведения). В Рекомендациях представлен список атрибутов, присущих некоординационным СП. Например, отсутствие пересечений между деятельностью СП и деятельностью учредителей на одном и том же и смежных рынках, выход учредителей СП с рынка, на котором СП будет осуществлять деятельность, и т. д. Следовательно, если СП не имеет таких атрибутов и создается с целью координации конкурентного поведения между учредителями СП, его создание будет квалифицироваться как согласованные действия и, в случае превышения учредителями СП советующих пороговых показателей, установленных украинским законодательством, потребует получения отдельного разрешения на согласованные действия.

Этот критерий также непосредственно требует проверки деятельности на вертикальных или смежных рынках при определении согласованного или несогласованного поведения, указывая на готовность АМКУ проводить более глубокий анализ присутствия участников на рынках, которые не ограничивается только пересекающимися рынками.

АМКУ также пояснил, что если СП имеет критерии как концентрации, так и согласованных действий, то требуется разрешение для того вида действия, критерии которого преобладают.

Краткое содержание

Рекомендации, в значительной степени отражающие распространенные в ЕС подходы к квалификации СП, являются значительным шагом к облегчению задачи для многих иностранных участников сделок, которые не знакомы с особенностями подходов АМКУ к СП.

В Рекомендациях устанавливаются новые подходы ко многим сделкам, предусматривающим СП в своей структуре, такие как специально созданные компании для участия в конкурсных приобретениях. В соответствии с Рекомендациями теперь понятно, что учреждение компании специального назначения (BidCo или SPV), если оно осуществляется за пределами Украины исключительно для целей участия в конкурсе, не будет считаться концентрацией до тех пор, пока конкурс не будет выигран. В прошлом подход АМКУ к рассмотрению подобных трансакций был гораздо более консервативным, и на учредителей СП, осмелившихся сообщить об учреждении компании специального назначения в своих заявлениях, накладывались штрафы за неполучение разрешений на соответствующие концентрации. В трансграничных сделках по слияниям и поглощениям, в которых задействованы СП, многие из наших клиентов сталкивались с подобными проблемами, вытекающими из устаревшей практики АМКУ, и мы постоянно поднимали перед АМКУ вопрос необходимости изменения этих подходов. Наш вклад в разработку Рекомендаций увенчался по крайней мере одним случаем отмены устаревшего подхода: в июне 2019 года, еще до принятия Рекомендаций, нам удалось убедить АМКУ предоставить разрешение на концентрацию, связанную с СП, на основании принципов, которые сейчас закреплены в Рекомендациях. Мы рады констатировать, что АМКУ слышит проблемы рынка и предпринимает прогрессивные меры для улучшения регуляторной среды и повышения репутации Украины как страны с развитым конкурентным законодательством.

Поделиться:

Больше Новости
Показать больше