close
МЕНЮ

Публикации

Ключевые контакты
14 декабря 2020

Что Украина обещала иностранным инвесторам и куда жаловаться?

Источник: Новое время. Бизнес

К обращению с инвестиционной претензией к правительству следует подходить взвешенно, с пониманием всех возможных рисков и правовых последствий.

Практически со всеми странами-лидерами по объему осуществления инвестиций в Украину, у нас есть действующие международные обязательства по их защите. В этот перечень входят, в частности, Австрия, Великобритания, Франция, Канада, Китай, Нидерланды, Германия, США, Швеция и Швейцария. Еще с 1998 года Украина является участником Договора об энергетической хартии, а с 2000 года — еще и Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров.

Наличие такой солидной договорной базы открывает инвесторам возможность обосновывать свои претензии к правительству не только нормами украинского права, но и международными, а также обращаться не только в государственные суды, но и в международный арбитраж.

Если раньше о наличии такой возможности знали лишь единичные компании, то в последние годы среди юристов становится модно направлять даже украинский бизнес в инвестиционный арбитраж в случае трудностей с его введением в Украине.

Показательна в этом ракурсе ситуация с «зеленым тарифом». Хорошо известно, что в течение последних нескольких месяцев продолжается кризис на рынке возобновляемой энергетики. Несмотря на достижение между государством и частью «зеленых инвесторов» определенного компромисса в форме меморандума, который был подписан еще в июне 2020 года, ажиотаж вокруг этой темы только растет. В частности, долг соответствующего ГП «Гарантированный покупатель» перед «зелеными» остается, а соответствующий закон оспаривается в Конституционном суде Украины.

Окрыленные опытом Италии и Испании (который, кстати, является достаточно противоречивым), немало консультантов настойчиво указывают инвесторам в альтернативную энергетику на международный инвестиционный арбитраж. В то же время часто как результат предлагается, собственно, только инициирование процесса с надеждой на его доарбитражное урегулирование и достижение мирового соглашения с государством.

При этом ситуация с «зеленым тарифом» — далеко не единственный такого рода случай. На других рынках, в частности, в качестве примера, в фармацевтике или табачной отрасли, такие инструменты урегулирования спора как, собственно, арбитражная процедура уже неоднократно использовались на практике. Все ли так просто с инвестиционными претензиями к правительству? Что следует учесть инвестору перед тем как написать письмо на Минюст с жалобой?

1. Защищают не всех. Для того, чтобы конкретная компания могла ссылаться на нарушение Украиной ее инвестиционных обязательств, необходимо доказать применение какого-либо из договоров, который гарантирует необходимую защиту. Собственно, такие договоры и дают определение «инвестора» и обычно ограничиваются гражданами или юридическими лицами одной из стран-участниц договора, которые осуществляют инвестиции на территорию другого государства-участника договора. В некоторых случаях, например, в договоре между Украиной и Швейцарией, выдвигается дополнительное условие, что такие юридические лица должны иметь не только свое местонахождение на территории этого государства, а также «реальную экономическую деятельность».

2. Международно-правовые принципы вместо украинских законов. Юристы и их клиенты, которые встречаются с инвестиционным арбитражем, сразу имеют возможность изучить такие правовые принципы, как: равноправный и справедливый режим, запрет дискриминации, режим наибольшего благоприятствования, запрет экспроприации. Собственно, это мы уже перечислили значительную часть гарантий, которые обычно даются правительством Украины иностранным инвесторам. Само собой разумеется, что за каждым из этих правовых принципов стоит масса международной арбитражной практики и научных трудов, которые их детализируют и развивают.

3. А арбитры кто? Инвестиционный арбитраж привлекает бизнес тем, что решение принимает независимый суд, который обычно состоит из трех арбитров. Такие суды, как правило, формируются в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) или администрируются Постоянным третейским судом в г. Гааге или Арбитражным институтом международной торговой палаты в г. Стокгольме. В то же время наш опыт в такого рода делах подтверждает, что их успех в значительной степени зависит от состава конкретного трибунала. Неслучайно говорят, что «арбитраж столь же хорош, как арбитры».

4. Победить будет сложно. Анализ результатов рассмотрения дел, которые уже прошли в арбитражную стадию, показывает, что только 28 % споров решается составом арбитражного суда в пользу инвестора, а в большинстве, а именно 37 % случаев, победу празднует государство. Остальные дела завершаются либо без вынесения решения, либо путем заключения мирового соглашения. В то же время среди дел, которые завершаются в пользу государства, в большинстве случаев это имеет место в результате подтверждения судом отсутствия юрисдикции. То есть инвестору не удается даже дойти до сути рассмотрения его претензий.

5. Привычная коммерческая деятельность не защищается. На практике часто возникают вопросы в разграничении деятельности по осуществлению инвестиции с привычными коммерческими транзакциями. Последние обычно не подпадают под защиту. К примеру, в деле Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine трибунал ICSID провел анализ контрактов на поставку курятины из США частной украинской компании, которая, как утверждалось истцами, была номинирована правительством. Несмотря на то, что эта поставка товара, согласно показаниям истцов, была следствием обращения украинского правительства за помощью к США, суд принял решение об отсутствии юрисдикции. При этом состав арбитража отметил, что соответствующая поставка была не инвестицией, а привычной коммерческой сделкой.

6. Мировое соглашение — Пиррова победа. Позитивно, что в Украине есть практика заключения мировых соглашений с иностранными компаниями как на арбитражный стадии (в частности, с фармацевтической компанией Gilead Sciences Inc), так и во время арбитражного процесса (к примеру, с итальянской строительной компанией Torno Global Contracting Spa). Однако следует понимать, что даже в международной практике достижение такого рода договоренностей требует значительного времени и детальной оценки всех возможных рисков и поэтому является скорее исключением, чем обычной практикой.

Вывод. Наличие гарантий иностранных инвестиций со стороны Украины, несомненно, является положительным фактором для улучшения инвестиционного климата государства. Работа иностранных компаний и их советников по соответствующим международно-правовым механизмам защиты, а также должное внимание правительства к их соблюдению способствуют укреплению принципа верховенства права в Украине.

Для улучшения инвестиционного климата в нашем государстве хотелось бы, чтобы иностранные юридические и физические лица при возникновении у них претензий именно к правительству о нарушении их гарантий, имели возможность, прежде всего, воспользоваться существующими национальными способами правовой защиты, такие как например от правоохранительных органов или государственных судов. В случае же наличия оснований считать, что дальнейшая защита прав инвестора исключительно в рамках национального правового поля невозможна, к обращению с инвестиционной претензией к правительству следует подходить взвешенно, с пониманием всех возможных рисков и правовых последствий.

Материал подготовлен в соавторстве с Татьяной Слипачук, Chartered Arbitrator, кандидатом юридических наук.

Поделиться:

Больше Публикации
Показать больше