The era of great disclosures (In Russian)

Добровольное раскрытие факта нарушения закона FCPA может привести к уменьшению размера штрафа на 50 %

Украинские законы известны своими относительно небольшими штрафами за отдельные нарушения, вследствие чего Украина остается юрисдикцией высокого риска. Это позволяет некоторым представителям отечественного бизнеса принимать такие риски, оплачивая несущественные суммы штрафов, и, по сути, продолжать свою деятельность, нарушая законодательство. Но когда в дело вступают иностранные законы, становится не до шуток, ведь они предусматривают гораздо более высокий уровень ответственности.

Экстерриториальные законы, на которые следует обратить внимание, чтобы сохранить репутацию и средства, приведены ниже.

США: борьба с коррупцией —  без границ

США остается лидером по количеству расследований международных коррупционных правонарушений, и все благодаря закону Foreign Corrupt Practice Act 1977 года, более известному как FCPA.

Что о нем известно? Невероятные для украинской реальности штрафы, обширный перечень критериев, потенциально позволяющих привлечь к ответственности чуть ли не любую компанию. Несмотря на это, у большинства предпринимателей нет понимания реальности применения этого закона. И это притом что только за 2020 год было принято уже пять решений. Именно поэтому стоит обратить внимание на наиболее громкие и крупные кейсы последних лет.

Airbus (4 миллиардов долларов США, 2020 год) – штраф считается крупнейшим в истории коррупционных расследований и представляет собой сумму штрафов, уплаченных органам США, Великобритании и Франции. Airbus обвинялась в подкупе представителей власти в ряде стран через посредников, предположительно с 2008 по 2015 год, с целью лоббирования своих бизнес интересов. В итоге компания заключила сделку с органами расследования во избежание уголовного преследования, которое поставило бы под удар возможность публичных закупок самолетов Airbus в Европе и США.

Petrobras (1,78 миллиардов долларов США, 2018 год) – первый миллиардный штраф по FCPA. Компания тратила миллиарды долларов на урегулирование парламентских запросов в отношении ее контрактов, а также бразильских политических деятелей, осуществлявших надзор за строительством нефтеперерабатывающего завода. Для сокрытия своих действий эта публичная компания прибегала к фальсификации отчетности, доступной ее инвесторам.

Регион Восточной Европы и Средней Азии представляет предмет особого интереса для применения FCPA в связи с высоким уровнем коррупции. Так, в 2019 году по условиям мирового соглашения российская МТС, чьи акции торгуются на американской фондовой бирже, согласилась заплатить 850 миллионов долларов США в связи с незаконными платежами при участии в тендере в Узбекистане. МТС действовала вместе с нидерландской VEON и шведской Telia, каждая из которых заплатила свои штрафы в рамках индивидуальных расследований.

Долгое время по Украине было не так много расследований (в частности, дело ADM в 2013 году). Однако в последние годы их количество возросло благодаря более тесному сотрудничеству с органами расследования.

Великобритания: нарушителей – к ответу

Особенностью UK Bribery Act 2010 года (UKBA) является неограниченный размер штрафа для компаний. Другая отличительная черта британского закона – ответственность за неспособность предотвратить коррупционное нарушение. Именно последняя представляет большой интерес для компаний, так как ответственность за такое корпоративное нарушение распространяется, в том числе за действия связанных лиц, даже если в самой компании не знали о таких действиях.

Поскольку сам закон относительно новый (в сравнении с FCPA), а большинство расследований британского Бюро по борьбе с мошенничеством в особо крупных размерах (SFO) заканчиваются заключением соглашения об отсрочке судебного преследования (deferred prosecution agreement), практика применения закона остается ограниченной. Тем не менее, кроме описанного случая с Airbus, можно отметить следующие кейсы:

Standard Bank plc (25,2 миллионов долларов США, 2015 год) – сестринская компания Stanbic Bank Tanzania осуществляла платежи в пользу членов правительства Танзании, чтобы склонить их к размещению правительством ценных бумаг в обоих банках. Это дело стало первым, где SFO заключил DPA в связи с данным нарушением UKBA.

Sweett Group plc (2,25 миллионов фунтов, 2015 год) – компания не смогла выстроить адекватную систему минимизации коррупционных рисков и предотвратить дачу взятки своей дочерней кипрской компанией и ее представителями на Ближнем Востоке для строительства отеля в Абу-Даби. Этот случай стал первым в практике применения UKBA, когда компания была признана виновной в уголовном порядке.

В свою очередь Закон об уголовных финансах 2017 года (UK Criminal Finances Act) предусматривает уголовную ответственность для компаний за неспособность предотвратить уклонение от уплаты британских и/или зарубежных налогов. Как и в случае с UKBA, ответственность может наступать, в том числе за действия посредников, зарегистрированных вне Великобритании.

Закон был направлен в первую очередь на налоговых консультантов, юристов, которые в процессе предоставления своих услуг преступно способствуют своим клиентам в уклонении от уплаты налогов (в частности, путем «оптимизации налогообложения»). И если раньше за подобные действия можно было привлечь только отдельных физических лиц, то теперь – и непосредственно юридические и консалтинговые фирмы. Несмотря на это, закон касается всех участников рынка. По доброй британской традиции суммы штрафов за такие нарушения не ограничены.

На сегодня пока отсутствует показательная практика привлечения к ответственности компаний за такое нарушение, но нельзя исключать, что первые кейсы уже не за горами.

ЕС: GDPR – первая экстерриториальная защита данных

Принятие этого Регламента наделало в свое время много шума из-за усиленных требований к защите персональных данных и крупных штрафов. В то же время, многие отложили процесс обновления своих политик до появления первой правоприменительной практики. Теперь ее появилось достаточно, чтобы осознать серьезность намерений регуляторов в этом вопросе.

Пока крупнейшим штрафом за два года действия Регламента является штраф французских органов в размере 50 миллионов евро, выписанный Google в 2019 году. Нарушение состояло в недостаточно прямолинейном и простом информировании пользователей о действиях с их данными, а также в некорректном сборе согласия на обработку информации для персонализации рекламы. Несмотря на обжалование штрафа ответчиком, Государственный Совет оставил решение французского регулятора в силе.

Другой крупный штраф – 204 миллионов евро (1,5 % от годового дохода) – British Airways сейчас оспаривает перед британским органом по защите персональных данных. Системы информационной безопасности авиакомпании не справились со своей задачей, что привело к утечке большого количества данных клиентов, в частности имен, адресов и данных банковских карт.

Невозможность удаления данных при отсутствии необходимости в них сыграла злую шутку с риелторской компанией Deutsche Wohnen. Поскольку немецкий регулятор не смог доказать, что вследствие нарушения произошла утечка данных, стороны договорились об уменьшении размера штрафа с 28 миллионов до 14,5 миллионов евро.

Действовать на опережение

В большинстве случаев избежать или уменьшить риски привлечения к ответственности за указанные нарушения можно путем внедрения действенных внутренних политик и процедур. Такие превентивные меры принимаются во внимание в ходе расследования. Кроме того, активное сотрудничество, а в некоторых случаях и добровольное раскрытие факта нарушения может привести к значительному уменьшению размеров штрафов. В случае с FCPA сумму штрафа можно сократить до 50% путем самораскрытия, сотрудничества с органами и последующих действий по уменьшению последствий нарушения.

Какая компания хочет добровольно пополнить бюджет другой страны? Думаю, ответ очевиден. Поэтому лучше заранее предотвратить любое расследование, чем потом обнаружить уведомление о завершении расследования по своей компании на сайте регулятора.