Перехресне опитування свідка в міжнародному арбітражному процесі: як до нього готуватися і як проводити (російською мовою)

Одной из необычных и профессионально привлекательных особенностей международного арбитража является использование в процессе доказывания перекрестного опроса свидетелей и экспертов. Особенную остроту перекрест­ный опрос приобретает при проведении арбитража в странах общей системы права, когда и сам процесс, и профессиональные навыки адвокатов позволяют построить на нем состязательную игру и доказательственную базу. Например, арбитражное разбирательство в Лондоне по правилам Арбитражного регла­мента ЛМАС. Учитывая, что названная комбинация характерна еще и для пост­корпоративных споров, что часто предопределяет непосредственное участие в арбитражном слушании конечных бенефициаров (среди которых есть совсем уж известные люди, многие из которых практически никогда не преставали перед судом в принципе), свидетельские показания которых порой составля­ют суть оспариваемых в арбитраже договоренностей, то опрос таких свидете­лей имеет часто решающее значение для исхода дела. Несколько двойственная природа перекрестного опроса свидетеля (появление такого опроса в рамках процессуального соглашения сторон как права и обязанности стороны) при­вело к тому, что свидетельские показания (как вид доказательств), если не оспо­рены и не дискредитированы в ходе перекрестного опроса, как правило, при­нимаются арбитрами за истину. Особенно, если арбитры являются юристами общей системы права.

Международный арбитраж в отличие от национальных судебных процессов изначально аккумулирует культуру различных правопорядков в рамках унифи­цированной процедуры достаточно понятного и приемлемого для сторон состя­зательного процесса. Зачастую практически все участники (стороны, адвокаты, свидетели, эксперты и, конечно, арбитры) арбитражного разбирательства явля­ются представителями разных юрисдикций. Арбитраж намного более гибок и и более многофункционален, чем национальный судебный процесс, являясь, в определенной степени, индивидуальным творением конкретных профессионалов в конкретном споре. Нельзя забывать и то, что и квалификация арбитров и их практический опыт, владение ими языком арбитража также зачастую различны. Все эти интернациональные и многофункциональные различия имеют значение для каждого отдельного процесса и должны учитываться адвокатами при согла­совании процедуры перекрестного опроса и последующем его проведении.

Перекрестный опрос как элемент процесса – действительно прерогатива юристов системы общего права. В данном случае мы говорим именно о пере­крестном опросе свидетеля, не касаясь особенностей опроса экспертов.

Наличие перекрестного опроса как техники доказывания в разбирательстве основано на общем праве доказательств (the Browne vs Dunn rule), согласно которому сторона не может полагаться на доказательство, которое противоре­чит показаниям свидетеля, до тех пор пока не предоставит возможность свиде­телю изложить (в ходе перекрестного опроса) в чем собственно и состоит это противоречие. В странах континентального права устные показания не имеют изначально определяющей роли, а потому использование свидетелей в коммер­ческих спорах в арбитражных разбирательствах до последнего времени остает­ся нетипичным.

В ходе международного арбитражного разбирательства арбитры имеют достаточно широкие возможности с участием сторон определить порядок оцен­ки доказательств, в том числе и в части проведения устного слушания с опросом свидетелей. Такой дискреционный подход характерен для подавляющего боль­шинства национальных законов о международном коммерческом арбитраже и арбитражных регламентов постоянно действующих институций. При этом международные арбитражные трибуналы, в большинстве своем, прибегают к несколько адаптированным практикам перекрестного опроса, свойственного судебной системе общего права.

Безусловно, техники судебного перекрестного опроса не переносятся в международный арбитраж автоматически, но все же довольно широко при­меняются. Последнее повлекло за собой не только развитие особых навы­ков у арбитражных адвокатов, но и привлечение к работе со свидетелями специальных тренеров, которые готовят их к перекрестному опросу с по­зиции поведения и логики ответов, ибо как правило, основная задача опра­шивающей стороны дискредитировать свидетеля (или эксперта), тем самым поставив под сомнения его показания. Подобная дискредитация может быть самой разной: психологической, поведенческой, профессиональной или даже личностной.

Основным принципом является то, что если показания свидетеля оспорены по любому из поднятых в них вопросов, то как правило свидетелю должна быть предоставлена возможность защитить свои показания в ходе устного слушания спора. И общепринятым является понимание, что отказ от перекрестного опро­са свидетеля, чьи показания в той или иной мере оспариваются другой сторо­ной, является критичным для позитивного признания судом позиции стороны свидетеля. В то же время, это не означает автоматического признания позиции другой стороны, в том числе и потому, что она может не соответствовать до­кументам и фактическим обстоятельствам дела. Более того, при всей своей привлекательности перекрестный опрос не всегда необходим, и может быть даже вреден для позиции стороны. Поэтому всегда нужно оценивать риски, связанные с его проведением.

Перекрестному опросу свидетеля, как правило, предшествует короткий прямой опрос. Его цель напомнить составу арбитров основные положения свидетельских показаний, уточнить или исправить их, а также дать возмож­ность оценить уровень доверия к свидетелю. Необходимость такого прямого опроса определяются зачастую адвокатом стороны свидетеля. В любом случае, важно не переутомить свидетеля и не запутать арбитров изложением уже напи­санного, не злоупотребить наводящими вопросами и не предоставить возмож­ность другой стороне в ходе перекрестного опроса ухватиться за впервые озву­ченные свидетелем обстоятельства. Важно помнить и то, что порой сделанные свидетелем в ходе прямого опроса заявления могут стать основной мишенью на перекрестном опросе.

Как отмечено выше, не всегда свидетеля противной стороны стоит подвер­гать перекрестному опросу. Безусловно, если изначально в процессуальном приказе о процедуре подачи свидетельских показаний зафиксировано, что письменные показания неподвергнутого перекрестному опросу свидетеля авто­матически считаются правильными, варианта не опрашивать практически нет. Если в ходе прямого опроса свидетеля не нанесен серьезный ущерб позиции другой стороны, то ее представителю всегда имеет смысл лишний раз задумать­ся, действительно ли нужен перекрестный опрос этого свидетеля. В том числе и с учетом возможности удержать над ним контроль, не допустив озвучивания им тех обстоятельств и суждений, которые могут ухудшить положение представля­емой опрашивающим адвокатом стороны.

Если же принято решение о перекрестном опросе, то к нему нужно заранее готовиться, как и готовить своего свидетеля. Речь не идет о заучивании послед­ним ответов, а о подготовке конкретного человека к процедуре, которая вряд ли является обычной и комфортной для свидетеля. Поэтому важно дать свидетелю понимание что и как будет происходить, объяснить основные поведенческие принципы и настроить на самоподготовку к процессу опроса. Разделяю мнение, что при подготовке свидетеля к опросу не нужно обсуждать вопросы, а важно проговорить темы, по которым эти вопросы будут заданы. Ибо вряд ли возмож­но предугадать конкретный вопрос. Более того, ответ на любой практически вопрос может породить новую область для исследования и вопросов к свиде­телю. Поэтому важно проговорить темы, к которым в силу обстоятельств дела есть интерес у другой стороны и по которым свидетель в процессе подготовки должен еще раз перечитать свои показания.

Адвокату континентальной системы права нужно еще более тщательно готовиться к ведению перекрестного опроса. Должны быть проанализирова­ны темы для опроса, чтобы была готовность в ходе опроса продумывать каж­дый вопрос с точки зрения последующего. Необходима концентрация на ряде принципиальных моментах, которые являются основной целью опроса. Хотя иногда и ответы на так называемые «фишинг» вопросы могут дать интересную информацию. В любом случае важно понимать и знать не только те факты и обстоятельства, о которых непосредственно свидетельствует лицо, но и те, что окружают их в более широкой перспективе. Важно внимательно изучить пози­цию противной стороны, как фактическую, так и правовую, что позволит скон­струировать возможные вопросы адвоката противной стороны к свидетелю. Не менее важным является максимально возможное уточнение характеристик личности свидетеля, которого намерен опросить и уровня его знаний фактов, имеющих отношение к сути спора.

Манера ведения перекрестного опроса сильно отличается в зависимости от правовой культуры, опыта и личных качеств адвоката. Неодинаково будут вести опрос украинский, английский и американский адвокаты. Но есть ряд общих принципов, которые они будут соблюдать.

Во-первых, необходимо контролировать свидетеля на протяжении всего опроса. Нельзя забывать, что так или иначе свидетель будет стараться сам взять контроль над опросом. Изначально у адвоката есть преимущество – только он знает цель опроса и имеет представление о чем будет спрашивать, и он должен его сохранять.

Во-вторых, нельзя забывать об арбитрах, все это действие рассчитано, чтобы оказать эффект на их восприятие, и иначе слишком увлекаясь, можно пропустить когда арбитры потеряют нить логики и интерес, а значит начнут пропускать все то важное, что адвокат старается установить в ходе перекрест­ного опроса.

В-третьих, не стоит забывать о письменных показаниях свидетеля, на сопоставлении которых с ответами свидетеля порой можно достичь поставленной для перекрестного опроса цели.

Среди других общих аспектов – это недопустимость грубости или агрессии по отношению к свидетелю, умение разворачивать опрос в незапланированном на­правлении. Да, и никогда не стоит задавать вопрос, на который не знаешь ответ.

На мой взгляд, высший пилотаж адвоката – это умение оперативно адаптировать ранее подготовленную направленность опроса, его тональность и уровень напряжения к обстоятельствам и факторам, возникшим в ходже слушания, включая вступительное слово, самые последние письменные документы и прозвучавшие вопросы арбитров, опросы других свидетелей и т.д. Сложно. Интересно. Продуктивно и рискованно одновременно. Мне повезло в своей практики видеть таких профессионалов за работой и общаться с ними доверительно лично.

Представители системы общего права честно признаются, что первичной целью опроса, как правило, для них является дискредитация свидетеля. Эту задачу практически сразу необходимо соизмерить с ценностью свидетеля, ибо нередко свидетель действительно является носителем важной и ценной информации, в силу чего его дискредитация не будет выгодной. Нельзя считать, что каждый свидетель противной стороны невыгоден и является «врагом» изначально, наоборот, иногда получить информацию и подтверждение своей позиции от такого свидетеля может иметь более чем положительный эффект в глазах арбитров.

Есть еще один интересный и очень практичный аспект. Цель перекрестно­го опроса, как, впрочем, и всего слушания, убедить арбитров. А значит нельзя упускать из виду и ряд факторов, связанных с личными и профессиональными характеристиками арбитров, начиная от пола и возраста, практического опы­та и правовой культуры, менталитета и профессиональных позиций, заинте­ресованности в обсуждаемом вопросе. Имеют значение и чисто практические и технические нюансы: время суток, комфортность помещения, общий на­строй участников (нервозность, общая тональность слушания и т.д.), наличие перевода, продолжительность слушания на момент опроса свидетеля с учетом согласованного графика.

Действительно многое имеет значение. Например, договоренность об объ­еме вопросов свидетелю, а именно ограничивается ли он объемом фактов в письменном заявлении свидетеля или свидетель (раз уж доставлен в заседание) может быть опрошен обо всем, что гипотетически ему известно. На самом деле, оба варианта имеют право на существование и отвечают тем или иным нацио­нальным традициям, важно понимать как это будет здесь и сейчас в конкрет­ном процессе. Важно для всех участников – от свидетеля и до арбитров. Ясные понятные правила, одинаково применяемые ко всем, залог соблюдения равного отношения к сторонам и справедливого процесса.

К перекрестному опросу свидетеля, как уже отмечено выше, следует готовиться. Такая подготовка включает в себя выборку цитат из документов, под­бор документов, подготовка краткого плана опроса с выделенными темами (ре­комендуется ограничивать опрос до трех тем), изучение личности свидетеля и арбитров.

С точки зрения психологии опроса тоже есть несколько общих правил.

Не стоит быть грубым и враждебным к опрашиваемому свидетелю. Внимательное, спокойное, вежливое и ясное обращение к свидетелю предпочти­тельнее. Первое и последнее впечатление является самым запоминающимся, а значит начинать и заканчивать перекрестный опрос желательнее наиболее волнующими арбитров вопросами.

Довольно часто на практике говорят о так называемых «трудных» свидетелях. К ним относят тех, кто не слушает вопросы, не отвечает на вопросы и дает про­странные комментарии ни о чем. Есть много рекомендаций как строить опрос та­ких свидетелей. Изначально важно задать свидетелю несколько вводных и безо­бидных вопросов, чтобы понять психотип свидетеля и установить контакт с ним, помочь расслабиться и настроиться на опрос. Нельзя забывать, что свидетель находится в несвойственной его обычной жизни ситуации, в незнакомой среде и определенном дискомфорте, что может провоцировать определенные поведен­ческие и эмоциональны реакции. Достигается это путем аккуратной комбинации наводящих и открытых вопросов. Сред первых вопросов логично поинтересо­ваться наличием той или иной личной заинтересованности свидетеля в разреше­нии спора, что важно и для оценки его показаний арбитрами, и для понимания тех или иных реакций свидетеля на поставленные вопросы.

С точки зрения дискредитации доверия к свидетелю, то зачастую избирают тактику дискредитации свидетеля хотя бы в чем-то, пусть незначительном, в целях распространения этого недоверия на его показания в целом. Адвокаты стран общей системы права изучают психологию опросов в том числе и для того, чтобы уметь установить даже полуправду в ответах опрашиваемого ими лица. Например, если человек говорит о том, что он действительно делал определенные действия, то это означает, что он может рассказать как и к кому он обращался, какие именно документы готовил, куда ездил на встречи и так да­лее. Отсутствие такое практического знания или неспособность описать алгоритм действий уже повод усомниться в изначальном утверждении.

Наиболее общие практические советы по подготовке и проведению пере­крестного опроса свидетеля ниже разбиты на смысловые группы и в той или иной мере позволяют понять инструментарий и методику перекрестного опроса свидетеля в международном арбитраже.

  • Вопросы

Как правило, вопросов может быть два типа. Открытые и наводящие. Открытый вопрос (кто, где, когда, как, почему, с кем и т.д.) предполагает право и возможность свидетеля говорить все, что он считает нужным при ответе на такой вопрос. Необходимо помнить, что такая свобода свидетеля в формулировании ответа может быть адекватна утрате контроля над свидетелем. Наводящий вопрос – вопрос о подтверждении или опровержении того или иного факта или обстоятельства, которые свидетель знает лично. То есть вопрос под ответ «да» или «нет». Как правило, используются именно такие вопросы. Чем более точный и понятный вопрос, тем выше цена ответа. В принципе, вопросы и должны быть сформулированы коротко, просто и однозначно. Последовательность и количество вопросов не должно быть случайностью, а должно быть подчинено цели подтвердить позицию или дискредитировать свидетеля. Не нужно задавать вопросы, ответ на которые предполагает умозаключения. Последнее может быть опасным для позиции стороны, задающей вопрос. Вопрос должен быть о фактах. Кроме того, имеет значение тональность и темп вопросов, ибо медленный и спокойный тон позволяет подчеркнуть желаемое для аудитории, в данном случае, арбитров, а напористый и быстрый – исключить возможность обдумать ответы наперед и скорее добиться утраты трудным свидетелем самообладания и контроля над ситуацией. Безусловно, что только конкретная ситуация и опыт могут подсказать адвокату, как ему вести перекрестный опрос, при этом не теряя контроль и не превращая в пререкание или спор со свидетелем.

  • Психосоматические невербальные реакции

Не только свидетель и арбитры следят за опросом, это делают адвокаты и представители сторон, другие свидетели, если присутствуют вовремя опроса. Их реакция может служить хорошей подсказкой. В частности, смотрит ли свидетель в какое-то одно определенное место или на кого-то из присутствующих, и как при этом меняется его лицо, движение рук. Как реагирует на вопросы и ответы адвокат стороны свидетеля, важна и реакция арбитров, уровень их вниматель­ности и концентрации. Усиление давления на свидетеля не лежит в плоскости агрессии, а скорее в плоскости психологического дискомфорта, который будет проявляться внешними факторами. Не стоит терять контроль и над собой.

  • Подготовка к опросу

Понимание позиции и фактической истории, роли свидетельских показаний в стратегии клиента, их место в заключительном слове и убеждении арбитров в своей правоте имеет важное значение и в построении тактики перекрестного опроса свидетеля. Задача опроса часто не установить факты, а поколебать доверие к свидетелю, нивелировать его роль или использовать для своей позиции его же показания. Важно помнить, что каждому свидетелю нужно задать его вопрос, тот самый ответ на который будет значим. Учитывая, что часто запоминается имен­но начало и окончание опроса, не плохо бы определить на какую тему будет этот самый первый и этот самый последний вопросы. Хотя опять-таки, не всегда сто­ит следовать плану или шаблону буквально, ибо ситуация может развернуть ход опроса или закончить его вне подготовленного плана. Например, в ходе прямого опроса свидетель выдал новую информацию или усилил свою позицию в глазах арбитров. Такие результаты можно нивелировать в ходе перекрестного опроса. В любом случае в целях подготовки к опросу должно работать еще одно из основ­ных правил – нужно готовиться быть ясным и предельно кратким. Не более трех­четырех тем, ясная цель опроса, понимание свидетеля.

  • Подготовка документов и цитат

Вопрос в понимании необходимости и порядка использования в процес­се перекрестного опроса документов и цитат из показаний свидетеля. Нель­зя допустить ситуацию, когда в ходе опроса адвокат не может четко и быстро идентифицировать и предъявить свидетелю документ, который так или иначе фигурирует в опросе, путается в цитатах или некорректно цитирует свидетеля.

  • Слушать ответ внимательно

Опрос – это прежде всего взаимодействие со свидетелем. Как ни странно, иногда в процессе опроса это может забыться. Однако, ответ архиважен. Нуж­но всегда внимательно его слушать. В том числе это позволяет удерживать контроль над свидетелем и добиваться ответа именно на поставленный вопрос, если свидетель его не дает. Не стоит позволять свидетелю буквально повторять свои письменные показания или ответы, данные в ходе прямого опроса. Такое бывает либо, если свидетель действительно заблуждается в существе вопроса, либо когда он умышленно увиливает от ответа или стремится рассказать свою историю. В первом случае вполне разумен уточняющий вопрос, а во втором – есть смысл продемонстрировать эту тактику свидетеля арбитрам. Иногда ответ может быть настолько важным, что будет смысл на нем и закончить опрос.

Кроме того, не зря же говорят, что даже простое «да» может быть разным в зависимости от того, как оно сказано, какими внешними реакциями сопровожден ответ. Не нужно комментировать ответы свидетеля арбитрам.

Все изложенное лишь небольшая толика практического опыта проведения перекрестного опроса свидетелей, который уже наработан в рамках международного арбитража и продолжает развиваться, опираясь на различные право­вые культуры или традиции. Перекрестный опрос свидетелей, наряду с опросом экспертов, который имеет свои особенности и не был предметом данного ко­роткого анализа, остается одной из самых сложных и, скорее всего, неотъемле­мых, процедур в исследовании доказательств в рамках устного слушания в ходе международного арбитражного процесса.

 

Подібні публікації

07 Лютого 2023

Публікації

Потрібні на економічному фронті: хто може бронювати працівників від мобілізації
07 Лютого 2023

Публікації

Відстрочка від мобілізації. Що змінюється в правилах бронювання співробітників
30 Січня 2023

Публікації

Понад 173 млн грн відшкодування вже присудили рф українські суди
Cookies повідомлення

Ми використовуємо дані cookie, щоб аналізувати поведінку відвідувачів
нашого сайту та покращувати його. Використовуючи наш сайт, ви даєте згоду на дані cookie відповідно до нашої Cookie Policy.