Чи надаватиме АМКУ дозвіл на концентрацію санкційним компаніям?
19 грудня 2017 року із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо захисту економічної конкуренції та удосконалення процедур контролю за концентрацією суб’єктів господарювання» (далі – Закон) держава створила правовий механізм, що обмежує можливість для частини осіб, до яких застосовуються санкції, одержати дозвіл Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію. Чи виконує Закон ту функцію, яку було задекларовано під час його прийняття?
Прийняття Закону 9 листопада 2017 року супроводжувалося численними заявами і прес-релізами, які стверджували, що Закон не допускатиме легітимізацію придбань та злиттів суб’єктів господарювання за участю осіб, до яких застосовуються спеціальні економічні заходи під час здійснення контролю за концентраціями суб’єктів господарювання. Зокрема, про це йдеться у стенограмі засідання Верховної Ради України та заяві народного депутата України Андрія Іванчука.
Складається враження, що заборона надання дозволу на концентрацію мала стосуватися всіх осіб, які знаходяться під санкціями.
Фактично, Законом було внесено зміни до:
- Закону України «Про санкції», а саме зазначено, що «… у разі якщо на дії, вчинення яких потребує одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на концентрацію, поширюються спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), передбачені частиною першою |статті 4 цього Закону|, така концентрація забороняється, і дозвіл на її здійснення органами Антимонопольного комітету України не надається»;
- Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якими (i) дозвіл на концентрацію не надається, якщо така концентрація заборонена відповідно до Закону України «Про санкції» (далі – заборонена концентрація), (ii) заява щодо забороненої концентрації не приймається АМКУ до розгляду, а та, що вже прийнята до розгляду АМКУ, залишається без розгляду, (iii) розгляд справи щодо забороненої концентрації підлягає закриттю без прийняття рішення по суті та (iv) заборонена концентрація є підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМКУ.
Очевидно, що вищенаведений текст, яким змінюється відповідне законодавство, є дуже загальним та може трактуватися по-різному.
Буквальне прочитання Закону дозволяє зробити наступний висновок: заборона стосується лише дій, на які поширюються санкції, але не на всіх осіб, які знаходяться у санкційному списку. Тобто, якщо по відношенню до особи застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) згідно з Законом України «Про санкції», і водночас певні види діяльності чи операції, що здійснює така особа чи планує здійснювати безпосередньо чи опосередковано – через інших осіб, пов’язаних з такою особою відносинами контролю згідно з Законом України «Про захист економічної конкуренції», – є концентрацією і вимагають відповідного дозволу АМКУ на концентрацію. Водночас здійснення такої концентрації вимагає виконання дій, які не можливо вчинити без порушення застосованих санкцій (не залежно від строків їх застосування), така концентрація є забороненою Законом України «Про санкції», і дозвіл на її здійснення АМКУ не надає.
Проте, якщо до особи застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), але здійснення концентрації можливо вчинити без порушення застосованих санкцій, Закон України «Про санкції»не забороняє таку концентрацію і АМКУ може надати дозвіл на її здійснення за умови, що вона відповідаєвимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз санкцій, запроваджених (i) Указом Президента України №133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» та (ii) Указом Президента України №63/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», свідчить, що лише до частини осіб застосовано санкції, які можуть охоплювати дії, що підпадають під визначення концентрації за конкурентним законодавством.
Наразі невідомо, як складеться практика розгляду АМКУ заяв про економічну концентрацію у разі, якщо серед учасників економічної концентрації є суб’єкти, щодо яких застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) згідно з Законом України «Про санкції». Можлива ситуація, коли АМКУ спробує поширювати запроваджені правила (заборони) не лише на концентрації, які неможливо вчинити без порушення застосованих санкцій, а і на концентрації, здійснення яких гіпотетично може призвести до порушення застосованих санкцій чи сприятиме їх порушенню. Крім того, позиція АМКУ може різнитися і за колом осіб, до яких застосовуються санкції. Наприклад, заборона може бути поширена не тільки на безпосередніх учасників концентрації, а й на всіх осіб, пов’язаних відносинами контролю з безпосередніми учасниками концентрації. За таких обставин остаточне рішення залишиться за судовими інстанціями.
Враховуючи невизначеність інтерпретування цих змін до законодавства, при виникненні спірного питання найбільш доцільним способом уникнення ризиків залишається одержання попередніх висновків чи роз’яснень АМКУ щодо можливості отримання дозволу на заявлену концентрацію.Найближчим часом очікуємо на роз’яснення АМКУ і перші прецеденти.
З будь-яких питань щодо вищенаведених змін, будь ласка, звертайтеся, до Володимира Саєнка, Олександра Нагорного, Максима Назаренка чи Валентини Гвоздь.
