Нові методичні рекомендації АМКУ щодо концентрацій у вигляді створення спільних підприємств

Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) нещодавно затвердив нові методичні рекомендації (далі – Рекомендації) щодо розгляду заяв та надання дозволу на концентрацію у вигляді створення спільних підприємств (далі – СП). Документ, покликаний вирішити проблеми, з якими стикається майже кожен учасник трансакцій з використанням СП, що потребує дозвіл в Україні, довгий час перебував на стадії розробки. У процесі підготовки документа провідні юристи у сфері конкурентного права мали можливість зробити свій внесок у вирішення питань, які мають важливе значення для їхніх клієнтів. Рекомендації були затверджені рішенням АМКУ від 27 вересня 2019 року.

Перш ніж приступати до аналізу Рекомендацій, доречно буде пригадати норму закону, яка призвела до їх прийняття. А саме, згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону України «Про захист економічної концентрації» концентрацією, серед іншого, вважається:

«…створення суб’єкта господарювання двома і більше суб’єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили цей суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання…»

Рекомендації, що значною мірою засновані на Консолідованому юрисдикційному повідомленні Європейської комісії відповідно до Регламенту Ради (ЄС) № 139/2004 щодо контролю за концентраціями суб’єктів господарювання, визначають умови кваліфікації створення суб’єкта господарювання в якості концентрації. Вони включають: (i) новоствореність; (іi) повнофункціональність; (іii) тривалість функціонування; (іv) відсутність координації конкурентної поведінки.

Чому прийняття Рекомендацій має важливе значення? Яким чином вони мають покращити контроль за злиттям в Україні та вирішити проблеми, з якими стикаються іноземні та місцеві учасники при отриманні в Україні дозволів на трансакції, що передбачають створення СП? Щоб відповісти на ці запитання, необхідно більш детально розглянути критерії, розроблені в Рекомендаціях.

i. Новостворений суб’єкт господарювання

Рекомендації визначають, що створення СП відповідно до українського законодавства про концентрації вважається концентрацією лише в тому випадку, коли воно створюється заново (з нуля), тобто засновується шляхом реєстрації юридичної особи двома або більше непов’язаними суб’єктами господарювання. Цей конкретний тип концентрації повністю відрізняється від випадків, коли (1) СП створюється одноосібно одним із засновників з подальшою передачею часток іншому/-им, або (2) один із засновників СП припиняє здійснення своєї господарської діяльності після створення СП. Перший випадок розглядається АМКУ як придбання часток, а другий слід розглядати як придбання активів, в будь-якому випадку обидва сценарії вважаються іншими видами концентрацій, ніж концентрації зі створення СП.

З практичної точки зору кожен зі сценаріїв повинен оцінюватися на підставі конкретного виду концентрації з формальної точки зору. В свою чергу це дає набагато більше ясності при визначенні необхідності отримання дозволу на ту чи іншу трансакцію відповідно до українського законодавства щодо контролю над концентраціями.

ii. Повнофункціональність

Вимога повнофункціональності новоствореного СП полягає в його здатності діяти незалежно від засновників у його основних видах діяльності. Зокрема, діяльність СП повинна бути економічно незалежною від його засновників у широкому сенсі. Якщо СП діє самостійно та на власний ризик, це вважається суттєвою ознакою повнофункціональності, в той час як у випадку наявності значних продажів засновникам або здійснення впливу на бізнес-рішення з боку засновників СП не вважається повнофункціональним.

З практичної точки зору Рекомендації передбачають цілу низку критеріїв, спрямованих на визначення повнофункціональності СП. Цей підхід відрізняється від попереднього бачення АМКУ, відповідно до якого будь-яке СП, створене без мети координації конкурентної поведінки, вважалося повнофункціональним. Відтепер при отриманні дозволів на концентрацію заявники можуть покладатися на ці критерії при обґрунтуванні повнофункціональності СП або її відсутності перед АМКУ.

iii. Тривале функціонування

Рекомендації визначили принцип здійснення діяльності протягом тривалого періоду для віднесення створення СП до концентрації. Як правило, не вважається достатньо довгим період існування до трьох років. На противагу, надання засновниками необхідних ресурсів для СП, як правило, свідчить про їхній намір створити СП для здійснення діяльності на тривалій основі. До того ж СП не вважається створеним для здійснення діяльності на тривалій основі, якщо початок господарської діяльності значною мірою залежить від майбутнього рішення/-ь третіх осіб, прийняття яких має характер ймовірності та невизначеності.

Наочним прикладом важливості Рекомендацій для потенційних заявників в Україні може стати створення декількома учасниками консорціуму спеціальної компанії для участі в конкурсному придбанні. Навіть якщо деякі або всі члени консорціуму перевищують відповідні порогові показники, що вимагають отримання дозволу на створення СП в Україні, Рекомендації забезпечують надійний захист від будь-яких наслідків з боку АМКУ, оскільки спеціально створена компанія не має елементу здійснення діяльності на довготривалій основі. В таких випадках один лиш факт створення СП не потребує отримання дозволу в Україні, тоді як саме придбання може потребувати такого дозволу, якщо СП все-таки виграє конкурс.

iv. Відсутність координації конкурентної поведінки

Цей критерій, який більш детально описаний в положеннях АМКУ, ніж інших три, також пояснюється в нових Рекомендаціях. Зокрема, якщо засновники зберігають незалежність один від одного у своїй конкурентній поведінці після створення СП, останнє, швидше за все, вважатиметься некоординаційним. У Рекомендаціях наведений перелік критеріїв, властивих створенню СП без координації конкурентної поведінки, наприклад, відсутність перетинань між діяльністю СП і діяльністю засновників на одному і тому ж і суміжних ринках, вихід засновників СП з ринку, на якому СП має намір здійснювати діяльність та інші. Таким чином, якщо СП не відповідає таким критеріям і створюється з метою координації конкурентної поведінки між засновниками СП, його створення буде кваліфікуватися як узгоджені дії і, якщо засновники СП перевищують відповідні порогові показники, передбачені українським законодавством, вимагатиме окремий дозвіл на узгоджені дії.

Цей критерій також безпосередньо вимагає перевірки діяльності на вертикальних або суміжних ринках при визначенні наявності або відсутності координованої поведінки, вказуючи на готовність АМКУ проводити більш глибокий аналіз діяльності учасників на ринку, який не обмежується тільки ринками з перетинанням.

АМКУ також пояснив, що якщо СП містить критерії як концентрації, так і узгоджених дій, то вимагатиметься дозвіл того виду, критерії якого переважають.

Стислий зміст

Рекомендації, що в значній мірі відображають поширену в ЄС концепцію визначення СП, є значним кроком до спрощення задачі для багатьох іноземних учасників угод, які не знайомі з особливостями підходів АМКУ до СП.

Рекомендації фактично встановлюють нові підходи до багатьох угод, що передбачають СП в своїй структурі, такі як спеціально створені компанії для участі в конкурсних придбаннях. Відповідно до Рекомендацій відтепер зрозуміло, що створення компанії спеціального призначення (BidCo або SPV), якщо воно здійснюється за межами України виключно для цілей участі у конкурсі, не буде вважатися концентрацією до тих пір, поки конкурс не буде виграно. У минулому підхід АМКУ до розгляду подібних трансакцій був значно консервативнішим, і засновникам СП, які насмілилися повідомити про заснування компанії спеціального призначення в своїх заявах, пред’являлися штрафи за неотримання дозволів на відповідні концентрації. В трансакціях зі злиття та поглинання, пов’язаних зі створенням СП, багато хто з наших клієнтів стикалися з проблемами, що випливають із застарілої практики АМКУ, і ми постійно заявляли про необхідність вирішення проблеми, повідомляючи про існування невизначеності АМКУ. Наш внесок у розробку Рекомендацій ознаменувався принаймні одним випадком скасування застарілого підходу АМКУ: в червні 2019 року, ще до прийняття Рекомендацій, нам вдалося переконати АМКУ надати дозвіл на концентрацію, пов’язану зі створенням СП, на підставі принципів, які наразі закріплені в Рекомендаціях. Ми раді констатувати, що АМКУ відчуває проблеми ринку і вживає прогресивних заходів для покращення регуляторного середовища та підвищення репутації України як країни з розвиненим конкурентним законодавством.