Ключ віртуальної реальності

У співавторстві з Іваном Чопиком

Визначення оптимального регулятора для ринку віртуальних активів залишається одним із ключових питань для ефективного державного контролю за їх обігом

На початку жовтня 2021 року законопроєкт № 3637 про обіг віртуальних активів був ветований Президентом України. Нашу увагу привернули зауваження голови держави: не потрібно створювати новий орган для регулювання, краще взяти до уваги практику інших країн і використати вже наявний адміністративний ресурс. Президент України також аргументував вето відсутністю передбачених для цього коштів у державному бюджеті. Без звичної статистики пропонуємо розглянути досить практичний аспект: кому саме доведеться встановлювати регуляторні правила гри на ринку віртуальних активів.

Що будемо регулювати?

Для початку варто розглянути питання, що безпосередньо пов’язано з регулятором ринку віртуальних активів, а саме — обіг яких віртуальних активів планується врегулювати. Зокрема, законопроєктом № 3637 пропонується встановити два різновиди віртуальних активів: незабезпечені та забезпечені. Різниця між ними досить очевидна.

Незабезпечені віртуальні активи не посвідчують майнових прав на об’єкти цивільних прав (частина 2 статті 4 законопроєкту № 3637). Ініціатори законопроєкту під ними розуміють такі активи, щодо яких «ніхто не несе жодних зобов’язань. <…> Їхня ціна визначається ринком, спекуляціями на біржах». Фактично йдеться про звичайні криптовалюти, як‑от bitcoin чи dogecoin (аналог payment tokens у деяких юрисдикціях).

Забезпечені віртуальні активи, навпаки, посвідчують майнові права на будь‑яке майно (частина 3 статті 4). Судячи з положень проєкту закону, може бути два підтипи таких активів: нефінансові (аналог utility tokens) та фінансові (аналог asset tokens). До останніх належать віртуальні активи, забезпечені, зокрема, валютними цінностями чи фінансовими інструментами (частина 6 статті 4).

Загалом така класифікація нагадує мальтійську. Це й не дивно, судячи з пояснювальної записки до законопроєкту № 3637. Тамтешні закони розрізняють віртуальні фінансові активи (virtual financial assets), які підпадають під спеціально розроблене регулювання, та віртуальні токени (virtual tokens), обіг яких регулюється загальними положеннями місцевого цивільного законодавства. Якщо ж віртуальний актив має ознаки фінансового інструмента, то буде застосовуватися відповідне регулювання.

Важливою відмінністю між Мальтою та Україною є сам підхід до регулювання. На сьогодні на Мальті розроблено нормативну базу, яка дає учасникам ринку можливість розуміти правила гри. Свого часу Управління фінансових послуг Мальти (Malta Financial Services Authority, MFSA) також видало тест для визначення фінансового інструмента (financial instrument test) у формі excel‑таблиці, що має допомогти правильно класифікувати віртуальний актив.

Натомість український проєкт закону № 3637 поки що пропонує встановити лише рамкові правила. Він не передбачає вичерпних характеристик віртуальних активів, які б давали можливість їх точно віднести до певної категорії. На нашу думку, такий підхід є виправданим та відповідає сьогоднішнім тенденціям. Досвід інших країн, які стикалися з криптовалютним регулюванням, показує, що визначити конкретні критерії, які б давали змогу провести чітку межу між різними видами віртуальних активів, на практиці досить складно. Тому більш доцільним видається брати за основу узагальнене регулювання і застосовувати його в кожній окремій ситуації, напрацьовуючи правозастосовну практику. До прикладу, як із тестом Хоуі (Howey test) у США.

Хоча такий підхід наразі здається більш виправданим, він також потребує чіткості базового (основного) регулювання. Без цього потенційний регулятор навряд зможе ефективно реалізувати свої повноваження . Якщо говорити про законопроєкт (у версії, яка пішла на підпис до Президента України), то вважаємо, що він може потребувати додаткового доопрацювання у цьому напрямі. Наприклад, пропонована кваліфікація фінансових віртуальних активів має, на нашу думку, певний недолік: фінансовими можна вважати ті віртуальні активи, які емітовано резидентами (частина 6 статті 4). Тобто віртуальний актив, забезпечений цінними паперами і виданий нерезидентом, не вважатиметься фінансовим. Відповідно, він не підлягатиме регулюванню з боку українського компетентного органу, що буде створювати сіру зону (іншими словами, правову невизначеність).

Проте схоже, що основні претенденти на роль регулятора наразі не особливо запитують, які види віртуальних активів їм доведеться регулювати. Міністерство цифрової трансформації України (Мінцифри) обговорює здебільшого економічні переваги законопроєкту, а Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР, Комісія) і Національний банк України (НБУ) поки що особливо не висловлювалися стосовно правового статусу віртуальних активів за законопроєктом № 3637. Визначення оптимального регулятора для ринку віртуальних активів залишається одним із ключових питань для розуміння меж «поля гри», а також для усвідомлення, наскільки державне регулювання і контроль за обігом віртуальних активів буде ефективним. Пасивний регулятор у форматі весільного генерала, який тільки з моменту отримання відповідних повноважень почне напрацьовувати базову експертизу та розуміння віртуальних активів, безумовно, буде кроком назад і втратою часу в регулюванні.

Хто буде регулювати?

Відповідно до проєкту закону до першого читання таким регулятором мало б стати Мінцифри (стаття 15). Це досить сумнівне рішення, якщо врахувати, що законопроєктом № 3637 серед іншого пропонується врегулювати обіг фінансових віртуальних активів. За такою логікою Мінцифри повинно було б регулювати активи, які за своєю природою більш логічно мали би бути у віданні фінансових регуляторів. Проте в юридичної спільноти таке рішення, схоже, не викликало особливого здивування.

У версії проєкту закону до другого читання, яка вже пішла на підпис до Президента України, пропонувалося створити окремий орган (частина 1 статті 16). Крім того, регулювання фінансових віртуальних активів пропонувалося розділити між Нацбанком, якщо вони забезпечені валютою, та НКЦПФР, якщо забезпечені фінансовими інструментами (частина 8 статті 16). Головне юридичне управління Апарату Верховної Ради України у своєму висновку вкотре спробувало натякнути на неконституційність НКЦПФР. Але ця дискусія — тема іншої  статті.

Загалом підхід із розподіленими повноваженнями залежно від виду віртуального активу є поширеним. Проте в другій версії проєкту закону таки не було запропоновано вирішення питання, який саме регулятор мав би роз’яснювати, як належно кваліфікувати віртуальні активи. Принагідно зазначимо, що регулювання дозвільної системи для надавачів послуг, пов’язаних із віртуальними активами, пропонувалося покласти на уряд (частина 2 статті 14). Це вже четвертий орган (із чітко визначених у проєкті закону), який пропонувався до залучення для регулювання віртуальних активів.

Водночас обсяг повноважень кожного з пропонованих співрегуляторів не був достатньо чітко окреслений у законопроєкті № 3637. Очевидно, що без однозначного розподілу сфер діяльності межа повноважень розмивається між регуляторами. Тому можна дійти висновку, що законопроєкт у частині визначення регулятора справді позбавлений правової визначеності. У такій ситуації дуже легко уявити, як можна паралізувати оборот якогось віртуального активу, наприклад, якщо б регулятори перекладали відповідальність один на одного.

Нещодавні пропозиції Президента України мають на меті конкретизувати розподіл повноважень. Голова держави пропонує не створювати окремий орган, а натомість передати НКЦПФР регулювання всіх віртуальних активів, окрім забезпечених валютою (частина 1 статті 16). Крім того, Комісію пропонують наділити повноваженнями надавати офіційні висновки щодо класифікації окремих віртуальних активів (пункт 9 частини 3 статті 16). Комісія вирішила підтримати пропозиції Президента України та прийняти для себе виклик щодо регулювання сфери віртуальних активів. Також у Кабінету Міністрів України забираються повноваження щодо регулювання дозвільної системи, які пропонується передати НКЦПФР.

Чи встановлює це необхідний рівень правової визначеності та чи робить державне регулювання ефективним? Не зовсім. Відкритими залишаються низка важливих запитань, зокрема таких.

Межа сфери регулювання: чи повинна НКЦПФР мати повноваження щодо регулювання обігу всіх віртуальних активів?

З огляду на широке розуміння віртуальних активів видається, що надання Комісії можливості регулювати сертифікати бонусних програм, придбань у комп’ютерних іграх разом із криптовалютами та ІСО є перебільшенням. Навіть враховуючи, що Комісія матиме повноваження офіційно висловлюватися щодо статусу окремих віртуальних активів та визначати їх нефінансовими.

Мабуть, такий обсяг є явно непропор­ційним, адже під дію нової дозвільної системи будуть потенційно потрапляти бізнеси, які до цього навіть не замислювалися, що оперують віртуальними активами. Наприклад, супермаркети з програмами лояльності чи онлайн‑магазини з електронними сертифікатами.

Вплив на оборотоздатність: чи повинна НКЦПФР мати право визначати оборотоздатність віртуального активу?

Цивільний кодекс України вказує, що обмеження оборотоздатності будь‑якого об’єкта може передбачатися лише законом (частина 2 статті 178). Наприклад, через встановлення дозволу на використання (це стосується, скажімо, зброї чи певних медикаментів). Але законопроєктом № 3637 буде закріплено, що Комісія зможе сама вирішити, буде певний віртуальний актив обмежений чи ні. Це знову занадто розширює межі повноважень Комісії.

Співпраця з іноземними регуляторами: які межі регулювання НКЦПФР активів, емітованих за кордоном?

Як ми згадували, нинішнє визначення фінансових віртуальних активів дає змогу припустити, що НКЦПФР буде обмежена в регулюванні активів, випущених нерезидентами. Це також розбалансовує повноваження Комісії. Бо навіть за умови офіційного роз’яснення від Комісії, що актив є забезпеченим фінансовим інструментом, вона буде не в змозі його кваліфікувати як фінансовий віртуальний актив тільки через те, що він емітований нерезидентом. Тобто з цього боку вже видається, що можливості Комісії будуть непропорційно лімітовані.

Наступний крок

Ми не заперечуємо важливість законопроєкту № 3637 як такого, адже ця сфера вже давно потребує регулювання. Законотворча робота в цьому напрямі має тривати, і закон щодо віртуальних активів має бути прийнято. Наразі можна говорити про те, що через відсутність роз’яснювальної інформаційної кампанії та публічного обговорення, які б допомогли краще зрозуміти мету й підстави обрання запропонованої в проєкті закону кваліфікації віртуальних активів, досить важко передбачити подальший напрям розвитку регулювання сфери. Експерти вже зауважували, що власна класифікація може погіршувати умови для міжнародної співпраці в цій сфері. Тим паче, від відповіді на це запитання прямо залежатиме обсяг та ефективність реалізації повноважень НКЦПФР як претендента на роль основного регулятора ринку віртуальних активів. Наразі залишається лише сподіватися, що проєкт закону буде доопрацьовано з урахуванням пропозицій Президента України і повноваження Комісії будуть більш чітко визначено, а також що ринок віртуальних активів в Україні буде запущено в найближчій перспективі. Курс не врегульованого в Україні bitcoin сьогодні становить понад 60 тисяч доларів США за одиницю.

Подібні публікації

07 Лютого 2023

Публікації

Потрібні на економічному фронті: хто може бронювати працівників від мобілізації
07 Лютого 2023

Публікації

Відстрочка від мобілізації. Що змінюється в правилах бронювання співробітників
30 Січня 2023

Публікації

Понад 173 млн грн відшкодування вже присудили рф українські суди
Cookies повідомлення

Ми використовуємо дані cookie, щоб аналізувати поведінку відвідувачів
нашого сайту та покращувати його. Використовуючи наш сайт, ви даєте згоду на дані cookie відповідно до нашої Cookie Policy.