close

Новини

Ключові контакти
28 Серпня 2020

Реформа ринку деривативів і запровадження неттінгу в Україні

16 серпня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» (Закон). Закон запроваджує низку реформ у сфері українських ринків капіталу, зокрема, реформу ринку деривативів, реформу корпоративних облігацій та імплементацію Директиви ЄС №2014/65 від 15 травня 2014 року про ринки фінансових інструментів (MiFID II).

Дана публікація являє собою загальний огляд реформи ринку деривативів і запровадження неттінгу, стисло описує процедуру ліквідаційного неттінгу (як одного з ключових елементів реформи) та можливість його реалізації як до, так і після визнання неплатоспроможним контрагента, описує правила, що стосуються забезпечення виконання зобов’язань за деривативами, висвітлює певні особливості національного законодавства, що стосуються деривативів, наприклад, валютні обмеження, а також описує наше бачення подальшого розвитку правового регулювання ринку.

Підготовка реформи здійснювалася за підтримки Європейського банку реконструкції та розвитку (ЄБРР) у співпраці з юридичною фірмою Sayenko Kharenko, що виступила юридичним радником ЄБРР з питань українського права. У підготовці реформи також брали участь представники Міжнародної асоціації свопів і деривативів (ISDA).

Інформація про реформу корпоративних облігацій та інші зміни, запроваджені Законом, буде представлена окремо у наступних публікаціях.

Сфера застосування законодавства про деривативи та неттінг

Набрання чинності реформою

Хоча Закон набрав чинності 16 серпня 2020 року, введення в дію частини блоків Закону відбудеться пізніше. Більшість ключових положень, що стосуються неттінгу, набули чинності 16 серпня 2020 року, а у повному обсязі реформа вступить в силу лише з 1 липня 2021 року. У даній публікації, якщо не вказано інше, ми описуємо правове регулювання на дату вступу в силу Закону у повному обсязі.

Основні нововведення

Закон закладає основу для функціонування ринку деривативів шляхом встановлення детального регулювання цих фінансових інструментів та удосконалення механізмів виконання зобов’язань за деривативами, операціями репо, позиками у цінних паперах, а також операціями з цінними паперами, валютними цінностями, газом і електроенергією (визначені операції).

Зокрема, Закон запроваджує:

  • загальне визначення терміну «деривативи», невичерпний перелік конкретних видів деривативів та визначення їхніх понять;
  • спеціальний правовий режим для ліквідаційного неттінгу за деривативами та іншими визначеними операціями;
  • удосконалені механізми звернення стягнення на предмет забезпечення за деривативами та іншими визначеними операціями;

Поняття деривативів

Визначення терміну «деривативи» відповідно до нового Закону досить широке. Дериватив – це договір, умовами якого передбачене зобов’язання однієї сторони або кожної зі сторін щодо базового активу, або умови якого залежать від базового показника, і який може передбачати грошові розрахунки.

У Законі також міститься перелік визначень основних видів деривативів (таких як свопи, форварди, ф’ючерси та опціони) як поставних, так і розрахункових, перелік різних базових активів (таких як фінансові інструменти, валютні цінності, продукція та послуги) та базових показників (таких як ціни, дохід, ставки, індекси, статистичні показники та показники навколишнього середовища). Спот-ринок в цілому обмежується операціями з розрахунками не пізніше другого дня, а операції з розрахунками на третій день або пізніше – це деривативні операції.

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку як український регулятор ринків капіталу (Комісія) наділена правом доповнювати перелік деривативів новими видами (за умови їхньої відповідності загальному визначенню), а також розширювати список базових активів і показників у своїх підзаконних актах.

Ліквідаційний неттінг

Поняття ліквідаційного неттінгу

Введення поняття «ліквідаційний неттінг» для операцій з деривативами та інших визначених операцій – це одне з основних нововведень реформи. В цілому ліквідаційний неттінг означає право сторони генеральної угоди припинити деякі або усі операції шляхом заліку (неттінгу) їхніх поточних вартостей при невиконанні зобов’язання іншою стороною або через виникнення інших обставин, передбачених угодою.

З юридичної точки зору ліквідаційний неттінг за визначенням в українському законодавстві – це процес, що складається з трьох етапів:

  • оцінка: визначення вартості кожної деривативної або іншої визначеної операції;
  • припинення: припинення кожної деривативної або іншої визначеної операції;
  • визначення суми нетто-зобов’язання: зарахування зустрічних однорідних вимог між сторонами, під час якого сума вартостей, яка підлягає сплаті одній стороні, зараховується проти суми вартостей, яка підлягає сплаті іншій стороні.

Закон дозволяє змінювати порядок припинення та визначення суми нетто-зобов’язання в договорі.

Угоди щодо неттінгу та їхні сторони

Закон не встановлює обмежень ані щодо видів угод, які можуть передбачати ліквідаційний неттінг, ані щодо сторін, які мають право укладати такі угоди. Ліквідаційний неттінг може здійснюватися на підставі генеральної угоди (наприклад, Генеральної угоди ISDA або Глобальної генеральної угоди репо (GMRA)), будь-якої іншої угоди, що передбачає ліквідаційний неттінг, або ж правил клірингу, прийнятих центральним контрагентом.

Законом також введене конкретне поняття та надане широке визначення терміну «генеральна угода», а саме – це договір, що визначає загальні умови та порядок укладання та виконання деривативів, правочинів щодо фінансових інструментів, правочинів щодо валютних цінностей, договорів репо або товарних операцій. Комісія уповноважена встановлювати обов’язкові вимоги до генеральних угод в цілому та з дозволу Національного банку України (Національний банк) – до генеральних угод за участі банків.

Проведення ліквідаційного неттінгу до і після визнання однієї зі сторін зобов’язання неплатоспроможною

В цілому проведення ліквідаційного неттінгу можливе як до, так і після визнання однієї зі сторін зобов’язання неплатоспроможною, при цьому в останньому випадку діятимуть певні обов’язкові правила та обмеження (див. нижче).

До визнання неплатоспроможності дострокове припинення зобов’язань в контексті ліквідаційного неттінгу не обмежується і здійснюватиметься так, як може бути передбачено в угоді між сторонами.

Після визнання однієї зі сторін зобов’язання неплатоспроможною українське законодавство передбачає обов’язкове автоматичне дострокове припинення зобов’язань, при цьому датою такого припинення є дата відкриття українським судом провадження у справі про банкрутство (щодо юридичних осіб) або віднесення банку-учасника угоди про ліквідаційний неттінг до категорії неплатоспроможних, відкликання ліцензії або вчинення інших дій, пов’язаних із неплатоспроможністю, Національним банком (щодо банку) або Комісією (щодо професійного учасника ринків капіталу) (дата неплатоспроможності).

Режим ліквідаційного неттінгу при неплатоспроможності має відмінності, залежно від того, чи неплатоспроможна сторона є банком чи юридичною особою, що не має статусу банку.

Банки:

  • платоспроможний контрагент повинен надати Фонду гарантування вкладів як органу, що здійснює виведення неплатоспроможних банків з ринку, перелік угод, щодо яких проводиться ліквідаційний неттінг, упродовж трьох робочих днів після дати неплатоспроможності;
  • ліквідаційний неттінг повинен бути проведений упродовж семи робочих днів після дати неплатоспроможності.

Юридичні особи (крім банків):

  • до 1 липня 2021 року ліквідаційний неттінг при неплатоспроможності буде працювати щодо деривативів, укладених за участі торговця цінними паперами (брокера); та
  • можна стверджувати, що з 1 липня 2021 року більшість деривативних угод, які є фінансовими інструментами, буде необхідно укладати через інвестиційну фірму, крім випадків, коли обидві сторони деривативної угоди є певними кваліфікованими інвесторами. До них належать міжнародні фінансові організації, уряди і центральні банки іноземних держав, Агентство з управління державним боргом України, Національний банк, професійні учасники ринків капіталу, банки, страхові компанії, а також іноземні фінансові установи, що відповідають критеріям, які будуть встановлені Комісією. У разі укладення деривативної угоди без залучення інвестиційної фірми така угода буде нікчемною, внаслідок чого буде неможливим застосування ліквідаційного неттінгу.

Правила визнання недійсними правочинів, укладених неплатоспроможним контрагентом.

Банки

Позабіржові деривативні угоди та інші визначені операції неплатоспроможного банку, на які поширюється законодавство про неттінг, можуть бути визнані нікчемними, якщо вони вчинені протягом одного місяця до дати неплатоспроможності. Для позабіржових деривативних угод із пов’язаними особами передбачено більш тривалий строк, а саме шість місяців до дати неплатоспроможності. Правила визнання угод неплатоспроможного банку нікчемними не застосовуються до угод, укладених на організованих ринках.

Позабіржова деривативна або інша визначена операція, вчинена протягом вищезазначеного строку, може бути визнана нікчемною Фондом гарантування вкладів на таких підставах:

  • результатом укладення такої угоди було недобросовісне надання банком переваги окремому кредитору чи групі кредиторів;
  • угода була укладена банком з метою недобросовісного виключення майна банку зі складу ліквідаційної маси;
  • результатом укладення деривативної угоди було недобросовісне збільшення розміру грошових зобов’язань банку перед окремим кредитором (групою кредиторів).

Юридичні особи (крім банків)

До деривативів та інших визначених операцій, укладених з українськими юридичними особами, за винятком банків, застосовуються загальні положення щодо визнання правочинів недійсними в ході провадження у справі про банкрутство. Такі правила є досить суворими в контексті деривативів, інших визначених операцій та угод про ліквідаційний неттінг. Зокрема, правочини можуть бути визнані недійсними, якщо вони були укладені протягом трьох років до відкриття провадження у справі про банкрутство та заподіяли збитки боржнику або кредиторам, незалежно від того, чи були вони вчинені добросовісно чи ні.

Хоча українські суди будуть аналізувати кожну конкретну ситуацію, щоб вирішити, чи застосовувати правила визнання правочинів недійсними, широкі формулювання загальних положень створюють певні ризики через правову невизначеність.

Визначення розміру нетто-зобов’язання

Українське законодавство дозволяє розраховувати розмір нетто-зобов’язання у порядку, визначеному у документі, що передбачає ліквідаційний неттінг, наприклад, у генеральній угоді.

Можливість виконання нетто-зобов’язання в іноземній валюті

В цілому сторони договору можуть самостійно встановлювати валюту виконання нетто-зобов’язання.

При визнанні та виконанні в Україні рішення, винесеного міжнародним арбітражем, українські суди стягуватимуть суму нетто-зобов’язання у валюті, вказаній у відповідному рішенні міжнародного арбітражу.

При визнанні та виконанні в Україні рішення, винесеного іноземним судом, українські суди конвертуватимуть суму нетто-зобов’язання, вказану у відповідному рішенні іноземного суду, у національну валюту України (гривню) за курсом, встановленим Національним банком.

При розгляді справи по суті в українських судах нетто-зобов’язання стягуватимуться у валюті, визначеній у договорі.

Забезпечення виконання зобов’язань за деривативами

Забезпечувальні обтяження

Сторони договорів про забезпечувальні обтяження можуть обрати правом договору українське право або за умови, що присутній іноземний елемент, іноземне право (зокрема, якщо одна зі сторін є нерезидентом). Українські суди будуть визнавати дійсними договори про забезпечувальні обтяження, що регулюються іноземним правом за умови, що вони є дійсними відповідно до права, якому вони підпорядковані.

У випадках, коли грошові кошти або цінні папери, які є предметом забезпечувального обтяження, знаходяться на рахунках, відкритих в Україні, відповідне забезпечення необхідно зареєструвати в українському державному реєстрі обтяжень рухомого майна, повідомити про нього обслуговуючий банк та/або відобразити його в системі депозитарного обліку цінних паперів (в залежності від конкретної ситуації) для забезпечення його пріоритету.

Звернення стягнення за договорами про забезпечувальні обтяження можна здійснювати як у судовому, так і у позасудовому порядку. У випадках, коли грошові кошти або цінні папери, які є предметом забезпечувального обтяження, знаходяться на рахунках, відкритих в Україні, при зверненні стягнення вимагається дотримання певних процедур, встановлених українським законодавством. Зокрема, кредитор повинен надати заставодавцю повідомлення про звернення стягнення та зареєструвати інформацію про звернення стягнення в українському державному реєстрі. У повідомленні про звернення стягнення повинен бути вказаний строк, наданий для усунення порушеного зобов’язання, тривалість якого встановлюється сторонами у відповідному договорі про забезпечувальне обтяження. У разі неусунення порушення протягом зазначеного строку кредитор може приступити до звернення стягнення (наприклад, перевести грошові кошти на свій рахунок, набути право власності на цінні папери, продати цінні папери третій особі напряму або на аукціоні тощо).

Маржа

Сторони договорів про маржування можуть обрати правом договору українське право або за умови, що присутній іноземний елемент, іноземне право (зокрема, якщо одна зі сторін є нерезидентом).

Українські суди визнають, що при наданні маржі відбувається передача права власності на грошові кошти або цінні папери, і що при цьому в одержувача маржі виникає зобов’язання повернути таке ж або рівнозначне майно за умови, що передача визнається такою за іноземним правом, що застосовується до відповідного договору про маржування.

Після переходу до кредитора права власності на маржу непотрібно вчиняти ніяких подальших дій, щоб це право власності залишалося в силі. Вартість маржі може включатися до розрахунку суми нетто- зобов’язання.

Звітування, кліринг та інші регуляторні наслідки

Торгові репозиторії та звітування про позабіржові деривативи

Закон передбачає створення в Україні торгових репозиторіїв. Торговий репозиторій – це юридична особа, що веде централізовану базу даних за позабіржовими деривативними угодами. Здійснюючи у централізованому порядку збір, зберігання та поширення даних, торгові репозиторії підвищують прозорість інформації для державних органів України, чим сприяють покращенню фінансової стабільності та виявленню і запобіганню зловживанням на ринку.

У зв’язку зі створенням торгових репозиторіїв в Україні Закон передбачає запровадження загальноприйнятих методів стандартизації даних за такими ідентифікаторами: ідентифікатори юридичних осіб (LEI), ідентифікатори базових активів/показників (UPI) та ідентифікатори операцій (UTI). Комісія веде активну роботу у цьому напрямку, оскільки стандартизація даних істотно полегшить виконання нею її контрольно-наглядових функцій.

Інформацію про укладення усіх позабіржових деривативних угод (крім позабіржових деривативних угод, пов’язаних з оптовими енергетичними продуктами) необхідно буде надавати торговому репозиторію. Невиконання цієї вимоги веде до штрафу у розмірі до 10 % від вартості позабіржового деривативу. У разі неповідомлення про два та більше позабіржових деривативи протягом одного і того ж року сума штрафу може скласти до 50 % від їхньої вартості.

Кліринг за позабіржовими деривативами та стійкість української клірингової системи

Зараз кліринг за позабіржовими деривативами не є обов’язковим. Однак за Законом Комісія уповноважена приймати нормативно-правові акти, які можуть вимагати проведення обов’язкового клірингу за позабіржовими деривативами.

Визнаючи зростання ролі центральних контрагентів, Закон спрямований на підвищення стійкості української клірингової системи. Зокрема, Закон вимагає, щоб українські центральні контрагенти вели свої рахунки у Національному банку для уникнення кредитного ризику, пов’язаного з комерційними банками, та вводить заборону на арешт та стягнення коштів з рахунків українських центральних контрагентів. У майбутньому очікується більш масштабна реформа інфраструктури українського ринку капіталу, яка приведе її у відповідність до законодавства ЄС.

Визнання деривативів фінансовими або нефінансовими інструментами

Не всі деривативи вважатимуться фінансовими інструментами. Зараз основна відмінність деривативних фінансових інструментів від деривативних нефінансових інструментів полягає у тому, що перші необхідно укладати через інвестиційну фірму, крім випадків, коли обидві сторони деривативної угоди є певними кваліфікованими інвесторами.

Чи є дериватив фінансовим інструментом, залежить від його базового активу, торговельного майданчика та способу виконання зобов’язань. Перелік деривативів, які є фінансовими інструментами, схожий на наведений у Директиві ЄС MiFID II (Розділ С).

Загалом всі нетоварні деривативи вважаються фінансовими інструментами.

У випадку, якщо базовим активом деривативу є продукція, слід враховувати такі фактори, як торговельний майданчик та спосіб виконання зобов’язань. Будь-який товарний дериватив, що торгується на регульованому ринку або на багатосторонньому торговельному майданчику, буде віднесений до категорії фінансових інструментів. До того ж будь-який товарний дериватив, який дає сторонам право здійснити розрахунки в грошовій формі (крім як у разі невиконання зобов’язань або іншої події, що дає підстави для припинення), також буде вважатися фінансовим інструментом. Фінансовими інструментами не є поставні деривативи щодо оптових енергетичних продуктів (тобто газу та електроенергії) та форвардні контракти на поставку продукції за умови, що вони не укладаються на регульованому ринку або на багатосторонньому торговельному майданчику. Віднесення чи невіднесення інших товарних деривативів до категорії фінансових інструментів слід уважно оцінювати у кожному конкретному випадку окремо.

Деякі питання національного законодавства

Валютні обмеження щодо транскордонних операцій

Для транскордонних позабіржових деривативних угод, які здійснюються з українськими банками, найбільш суттєвими є такі валютні обмеження:

  • українським банкам забороняється здійснювати з нерезидентами операції на умовах «своп», якщо перша частина операції передбачає купівлю у нерезидента іноземної валюти за гривню;
  • українським банкам забороняється здійснювати з нерезидентами операції на умовах «форвард», якщо операція передбачає купівлю у нерезидента іноземної валюти за гривню (за незначним винятком).

Валютні обмеження, що застосовуються до транскордонних операцій юридичних осіб, які не є банками, залежать від умов конкретної операції (наприклад, до транскордонного переказу коштів з України може застосовуватися річний ліміт у розмірі 2 мільйони євро).

Транскордонні операції з Національним банком

Оскільки на Національний банк не поширюються правила про визнання неплатоспроможності та валютні обмеження, він мав до реформи і надалі матиме можливість укладати загальноприйняті у світі генеральні угоди, які передбачають ліквідаційний неттінг, та транскордонні позабіржові деривативні угоди у їхніх рамках.

Національний банк може здійснювати транскордонні операції зі своїми золотовалютними резервами лише з банками, яким міжнародними рейтинговими агентствами присвоєно рейтинг не нижче рейтингу «А». Існують також певні обмеження на типи угод, які дозволено здійснювати Національному банку. Зокрема, щодо укладення договорів позики у цінних паперах та кредитних дефолтних свопів, в яких Національний банк виступає в якості продавця кредитного захисту.

Подальший розвиток правового регулювання ринку

Ми очікуємо такого розвиту подій у майбутньому.

Збільшення регулятивних вимог

Закон містить перелік законодавчих актів ЄС, зокрема, MiFID II, MiFIR, EMIR та CSDR, і вимагає, щоб Комісія розробляла свої нормативно-правові акти для імплементації вищезазначених актів та прийнятих на їхній основі підзаконних актів ЄС. Очікується істотне розширення та підвищення складності української законодавчої бази, що регулює ринок деривативів.

Особливу увагу слід звернути на майбутні правила звітування про позабіржові деривативи до торгових репозиторіїв, оскільки таке звітування є новим явищем для українського ринку, а штрафи за неподання інформації сягають величезних розмірів.

Податковий режим

Зараз визначення терміну «деривативи» у Податковому кодексі України ще не приведено у відповідність до вимог реформи. У зв’язку з цим може виникнути певна невизначеність щодо податкового режиму, який буде застосовуватися до деривативів, однак її можна вирішити шляхом надання відповідних роз’яснень уповноваженими органами.

Вироблення узгодженої позиції щодо тлумачення Закону

З огляду на новизну та складність питань неттінгу, українським судам та державним органам, ймовірно, знадобиться певний період для вироблення узгодженої позиції щодо тлумачення Закону та, можливо, тренінги для забезпечення правильного та послідовного застосування судами та іншими державними органами правил, що стосуються неттінгу та деривативів.

Юридичні висновки щодо використання стандартної міжнародної документації для транскордонних операцій

Після запровадження реформи ринку деривативів і неттінгу одним із важливих кроків для розвитку транскордонних операцій є отримання юридичних висновків на замовлення Міжнародної асоціації свопів і деривативів (ISDA), Міжнародної асоціації ринків капіталу (ICMA) та Європейської федерації енергетичних тендерів (EFET). Учасники ринку зацікавлені в тому, щоб отримати ці висновки якомога швидше, оскільки це спростить укладення угод з іноземними контрагентами, яким наявність відповідного юридичного висновку необхідна, зокрема, щоб отримати послаблення регулятивних вимог до капіталу за рахунок можливості здійснення неттінгу з українськими контрагентами.

Стандартна документація, що регулюється українським правом

Зараз не існує стандартної генеральної угоди щодо деривативів (подібної до Генеральної угоди ISDA) або операцій репо (подібної до Глобальної генеральної угоди репо (GMRA)), що регулювалася б українським правом. Ідея розробки стандартної документації за українським законодавством обговорюється останні кілька років, але, оскільки Закон вже прийнятний, робота з підготовки такої документації найближчим часом активізується.

Нові правила протидії маніпулюванню на ринках капіталу

Незважаючи на модернізацію нормативно-правової бази ринків капіталу, правила протидії маніпулюванню, що були прийняті у 2011 році, з тих пір майже не змінилися. Оскільки у Законі прямо висловлено намір імплементувати Регламент ЄС про протидію маніпулюванню (EU Market Abuse Regulation), ми вважаємо, що невдовзі українські правила будуть наближені до відповідних правил ЄС.

Більше уваги товарним деривативам

Є багато факторів, які вказують на те, що у найближчі роки Комісія буде приділяти більше уваги товарним деривативам.

Оскільки з прийняттям Закону певні товарні деривативи вважаються фінансовими інструментами, ми очікуємо, що в майбутньому Комісія буде удосконалювати їхнє регулювання. До того ж Комісія має намір посилити власну інституційну спроможність щодо українських енергетичних ринків та організованих товарних ринків.

Ясність щодо застосування неттінгу для цілей віртуального кеш-пуллінгу

Реформа була покликана перш за все для одержання юридичних висновків щодо Генеральних угод ISDA та GMRA, а не для застосування неттінгу в інших сферах. Наприклад, таких як надання українськими банками послуг віртуального кеш-пуллінгу для великих корпоративних груп.

Хоча деякі формулювання Закону можна інтерпретувати як такі, що захищають віртуальний кеш-пуллінг та дозволяють неттінг за ними (у тому числі після відкриття провадження у справі про банкрутство), ми не вважаємо, що така інтерпретація буде сильною правовою позицією. Наприклад, неттінг дозволяється та для нього створені законодавчі гарантії за «правочинами щодо валютних цінностей», але немає достатньої впевненості в тому, що це поняття охоплює кредитні договори, забезпечені солідарною відповідальністю або поруками власників рахунків, які є членами однієї великої корпоративної групи.

Якщо у вас залишилися питання щодо реформи ринку деривативів і неттінгу, ви можете звернутися до Назара Чернявського, Антона Коробейнікова або Дмитра Василини.

Поділитися:

Далі Новини
Показати більше