Поняття контролю: нові рекомендації АМКУ

7 листопада 2018 року Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) опублікував нові Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю (далі – Рекомендації), які були затверджені АМКУ 1 листопада 2018 року. У нових Рекомендаціях роз’яснюється, як визначаються відносини контролю між суб’єктами господарювання, надається опис різних видів контролю та способів його набуття, а також визначаються певні терміни, які використовуються в конкурентному законодавстві. Затвердивши такі Рекомендації, АМКУ зробив ще один крок до гармонізації національного законодавства з кращими практиками ЄС. Зокрема, Рекомендації в основному відображають визначення «контролю», викладене у Консолідованому Повідомленні Європейської Комісії, прийнятому згідно з Регламентом ЄС про контроль за концентраціями.

Окрім висвітлення підходів АМКУ до визначення контролю, у Рекомендаціях також запроваджена низка новел для українського законодавства, які коротко викладені нижче:

• Впровадження нових визначень. Рекомендації консолідують визначення деяких термінів, які використовуються в різних законодавчих актах, та введено нові визначення, такі, як підконтрольна та контролююча особа, відмінності між одноосібним та спільним контролем, позитивним та негативним контролем, юридичним та фактичним контролем тощо.
• Засоби контролю. АМКУ описує різні способи набуття контролю, включаючи шляхом придбання пакету акцій, виконання договорів тощо.

АМКУ також підтвердив, що набуття контролю, як і в ЄС, може відбуватись навіть якщо воно не є заявленим наміром сторін, або якщо покупець залишається пасивним і набуття контролю здійснюється внаслідок дій третіх осіб або сторонніх подій, наприклад, внаслідок відступлення іншим учасником своєї частки товариству або в порядку спадкування.

• Права вето. У Рекомендаціях детально роз’яснено, які права можуть призвести до встановлення негативного контролю над суб’єктом господарювання, включаючи право блокувати стратегічні рішення щодо господарської діяльності, наприклад, рішення, пов’язані з бюджетом, бізнес-планом, великими інвестиціями та призначенням вищого керівництва тощо.
• Зміна якості контролю. Зміна якості контролю, яка розглядається як набуття нового контролю, відбувається у випадках (i) переходу від одноосібного контролю до спільного контролю та навпаки, та (ii) зміни кількості чи сукупності характеристик (ідентичності) контролюючих учасників. Враховуючи це, зміна контролю, як правило, виникатиме за таких обставин:

• • Вступ нових контролюючих учасників, що є концентрацією, та, відповідно, потребує дозволу АМКУ у випадку, якщо відповідні пороги перевищені; та
  • Зменшення кількості контролюючих акціонерів, якщо воно призведе до переходу від спільного до одноосібного контролю, також є концентрацією,.

У будь-якому разі кожен сценарій буде оцінюватися в кожному випадку окремо, щоб визначити, чи зміна якості контролю може призвести до концентрації.

N.B. Перехід з негативного до позитивного одноосібного контролю без змін у повноваженнях учасників щодо суб‘єкта господарювання не є зміною якості контролю і, таким чином, не є концентрацією.

• Правовий режим інвестиційних компаній / фондів. АМКУ висвітлив особливості встановлення контролю у інститутах спільного інвестування, які раніше не були чітко врегульовані. Згідно з Рекомендаціями інвестори, які є власниками активів, як правило, не здійснюють одноосібний або спільний контроль над такими активами. На практиці контроль здійснюється інвестиційною компанією або, рідше, самим інвестиційним фондом.
• Набуття контролю над активами. АМКУ надав додаткові пояснення щодо поняття активів, набуття контролю над якими потребує отримання дозволу АМКУ.
• • Такі активи мають бути необхідними та достатніми для здійснення господарської діяльності, тобто виробництва, купівлі та продажу товарів;

• • Передача активів та/або персоналу виконавцю послуг аутсорсингу може вважатися концентрацією, якщо такі активи надають можливість виконавцеві послуг аутсорсингу надавати послуги не тільки замовнику, а і третім особам;

• • Передача ліцензії призводить до набуття контролю тільки у випадку, якщо така ліцензія є безстроковою або видається на тривалий термін, а активи, які передаються за такою ліцензією, повинні містити принаймні ті основні елементи (наприклад, ноу-хау), які дозволять набувачеві вийти на ринок.

В Рекомендаціях АМКУ наголошує, що при встановленні відносин контролю варто враховувати іноземні правові режими. Іншими словами, АМКУ визнає, що вирішальний вплив може виникати і за інших підстав, ніж ті, які перераховані в Рекомендаціях, у зв’язку з особливостями іноземних правових норм, які не відображені в українському законодавстві.

Хоча Рекомендації не є нормативним документом, вони надають глибоке розуміння того, як АМКУ розглядає поняття контролю та вирішує багато суперечностей при визначенні суб’єкта господарювання та відносин контролю.

У разі виникнення будь-яких питань, звертайтеся, будь ласка, до Володимира Саєнка, Валентини Гвоздь, Олександра Нагорного або Максима Назаренка.