close

Публікації

Ключові контакти
2 Червня 2020

Антимонопольний коронавірус: як зберегти імунітет. Частина 2 – зловживання монопольним (домінуючим) становищем та ринковою владою

У попередній статті ми розповіли про потенційні ризики для бізнесу в період пандемії коронавірусу та поступового виходу з карантину, пов’язаних з визнанням певних практик антиконкурентними узгодженими діями. В цій статті ми розглянемо інші, не менш важливі, аспекти конкурентного законодавства, пов’язані зі зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та ринковою владою.

Зловживання монопольним становищем

Зловживання монопольним становищем, як і антиконкурентні узгоджені дії, є об’єктом традиційної уваги АМКУ та вважається одним із найбільш тяжких порушень. Штраф за  вчинення цього правопорушення може сягати до 10 % загальногрупового доходу за рік, який передував року накладення штрафу.

Сфера фокусу АМКУ

Практика АМКУ під час карантину демонструє, що він прискіпливо ставиться до поведінки, яка може містити ознаки зловживання монопольним становищем:

  • Київським облтервідділенням АМКУ відкрито справу проти авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» (МАУ) за фактом значного підвищення цін на авіаквитки в останні дні перед зупинкою авіасполучення.

Ми припускаємо, що на радар органу можуть також потрапити факти неповернення МАУ коштів за проходження обсервації, включеної у вартість квитків на спецрейси, тим громадянам, які обсервацію не проходили, та факти незабезпечення харчування на довгих рейсах.

  • центральний офіс АМКУ надав Групі компаній «Миронівський хлібопродукт» (МХП) рекомендації не вчиняти дій, які можуть призвести до обмеження обсягів виробництва та (або) реалізації м’яса курячого на внутрішньому ринку України.

Можна констатувати, що основний фокус АМКУ стосовно суб’єктів господарювання, які мають ознаки монополістів, в умовах карантину спрямований на практику їхнього ціноутворення, а також на інші практики, які можуть призвести до створення дефіциту товарів на внутрішньому ринку. Приклад МХП демонструє, що великим експортоорієнтованим виробникам потрібно бути обачними при вирішенні питання співвідношення обсягів продукції, яка буде поставлятися на внутрішній ринок та за кордон.

Карантин та монопольне становище – історія не тільки про великий бізнес

Традиційно в бізнес спільноті  існує думка, що зловживання монопольним становищем стосується тільки дуже великого бізнесу, який або має дуже невелику кількість конкурентів, або взагалі не має їх. Як часто буває, істина може знаходитися десь посередині.

Зважаючи на обмеження, введені під час карантину та їхні наслідки (обмеження пересування споживачів, зниження рівнів виробництва конкуруючої продукції тощо), ми би рекомендували бізнесу (i) здійснити переоцінку свого ринкового становища в аспекті можливості визнання монополістом на тому чи іншому ринку та (ii) звернути особливу увагу на практики, які можуть бути кваліфіковані АМКУ як зловживання монопольним становищем, зокрема, на такі класичні прояви:

  • встановлення завищених цін або занижених цін, які можуть витіснити конкурентів на цьому ринку, або перешкодити входженню на ринок нових гравців (так зване «хижацьке ціноутворення»);
  • застосування різних умов до рівнозначних угод;
  • часткова або повна відмова від придбання/реалізації товару за відсутності на ринку альтернативних джерел реалізації чи придбання;
  • нав’язування контрагентам додаткових зобов’язань, які не стосуються предмета договору тощо.

На це є низка причин:

  • монопольне становище – це не завжди про захмарні ринкові частки

Українське законодавство про захист економічної конкуренції встановлює, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Водночас монополістом може бути визнаний і суб’єкт, що має меншу ринкову частку, проте не зазнає значної конкуренції, зокрема, внаслідок порівняно невеликого розміру часток конкурентів.

Крім того, українське законодавство про захист економічної конкуренції оперує також поняттям колективної монополії: зокрема, суб’єктом, що займає монопольне становище, може бути визнаний і суб’єкт, який має частку в 15 %, якщо сукупна частка разом з двома іншими конкурентами перевищує 50 %, такі три конкуренти зазнають незначної конкуренції між собою та не зазнають значної конкуренції з боку інших учасників ринку. Обґрунтування наявності значної конкуренції наводиться самим суб’єктом господарювання і, як показує практика, далеко не завжди поділяється АМКУ.

Таким чином, визнання суб’єкта господарювання монополістом за певних умов може бути неочікуваним для нього самого.

  • в умовах карантину монополістами можуть бути визнані субєкти господарювання, які навряд чи були б визнані такими за нормальних умов

В основі встановлення монопольного становища з боку АМКУ – визначення відповідних меж ринку, в першу чергу, товарних та географічних. Однією з відправних точок аналізу є ступінь взаємозамінності товарів та можливість споживачів легко переходити від споживання одного товару до іншого. Здатність та доцільність переміщення споживачів між певними географічними точками для придбання того чи іншого товару (як спрощений приклад, можливість та доцільність для споживача їхати за буханкою хліба в інший район міста, якщо він там продається за нижчою ціною), є одним із важливих факторів аналізу.

В умовах обмежень пересування та руху громадського транспорту мобільність споживачів поза сумнівом також зазнала суттєвих обмежень. Внаслідок таких обставин орган АМКУ може визнати монополістом навіть конкретну торгову точку, якщо в доступності для споживача немає її конкурентів. Зазначене особливо актуально для продовольчих магазинів та аптек. Залежно від заходів, яких вживатиме уряд щодо виходу з карантину, подібні прогнози можуть зберігати свою актуальність для бізнесу протягом.певного часу.

Загальний строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п’ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення – з дня закінчення вчинення порушення. Зазначені строки давності призупиняються на час розгляду органом АМКУ справи про правопорушення. Тому не потрібно забувати, що суб’єкт господарювання за зловживання тимчасово отриманим монопольним становищем у березні 2020 року може бути притягнений до відповідальності навіть у березні 2025 року, або і пізніше.

Тому суб’єктам господарювання, які з тих чи інших причин мають підстави вважати, що могли отримати монопольне становище на певному ринку у зв’язку з карантинними обмеженнями, доцільно  більш зважено, аніж раніше, підходити до свого антимонопольного комплаєнсу та в якості запобіжного заходу проводити оцінку певних бізнес-практик також з точки зору можливості їх інтерпретації як зловживання монопольним становищем.

Зловживання ринковою владою: приховані камені конкурентного законодавства

За певних обставин суб’єкти господарювання, які мають значну ринкову владу, можуть здійснювати антиконкурентну діяльність, не будучи при цьому залученими в антиконкурентні узгоджені дії та не будучи монополістами на певному ринку. Водночас конкурентне законодавство надає АМКУ певні важелі впливу й на таких суб’єктів. Такі важелі стосуються законодавчих заборон неправомірного використання ринкового становища, які закріплені в статтях 19-20 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон).

Оскільки порушення зазначених заборон може вилитися у штраф у розмірі до 5 % загальногрупового доходу (виручки), ми би рекомендували бізнесу звернути на них увагу.

Заборона неправомірного використання ринкового становища поширюється на суб’єктів, узгоджені дії між якими дозволені АМКУ або ж дозволяються автоматично в силу вимог законодавства. Прикладом неправомірного використання ринкового становища є, зокрема:

  • застосування різних підходів до суб’єктів господарювання без об’єктивних на те причин, наприклад, надання різних за розміром знижок покупцям, які закуповують однакову кількість товару або виконують одні й ті ж самі цілі продажів; та/або
  • встановлення для деяких контрагентів обмежень, які не поширюються на інших, наприклад, кількісні обмеження щодо закупівель продукції лише для певних покупців.

Заборонено також схиляти інших суб’єктів до надання переважних умов господарської діяльності для певних суб’єктів господарювання без об’єктивно виправданих на те причин. Закон акцентує на забороні зловживання ринковим становищем щодо малих та середніх підприємців (суб’єкт гоподарювання, чий дохід за останній фінансовий рік або вартість активів якого не перевищує еквівалента 500 тисяч євро, якщо на ринку є конкуренти зі значно більшою часткою).

До того ж Закон встановлює заборону вчиняти дії, які вважаються зловживанням монопольним становищем, незалежно від наявності такого становища, для суб’єктів, чиї узгоджені дії були дозволені Кабінетом Міністрів України.

Наскільки нам відомо, за більш ніж 19-річну історію існування Закону АМКУ жодного разу не застосовував статті 19-20 Закону. Водночас відсутність такої практики зараз не гарантує, що АМКУ не змінить свої підходи в майбутньому.

При започаткуванні практики застосування статтей 19-20 Закону не можна виключати, що положення зазначених статей, які накладають обмеження на суб’єктів господарювання, які отримали відповідні дозволи на узгоджені дії від АМКУ або КМУ, можуть бути інтерпретовані АМКУ більш розширено: як такі, що поширюються й на суб’єктів, які відповідні дозволи не отримали, але повинні були би отримати. При такому підході кількість суб’єктів господарювання, які можуть потрапити на радар АМКУ, може значно збільшитися.

Тому при виході з карантину, на наш погляд, суб’єктам господарювання, які мають підстави вважати, що мають більшу ринкову владу порівняно із конкурентами, варто було би детально переглянути свої підходи до співпраці з контрагентами (в першу чергу, з тими, які належать до малих та середніх підприємців) в частині надання знижок, інших мотиваційних платежів, умов оплати тощо.

 Рекомендації

Для мінімізації ризиків визнання дій суб’єкта господарювання зловживанням монопольним становищем або ринковою владою рекомендовано дотримуватися принаймні таких мінімальних правил антимонопольної гігієни:

  • здійснювати ґрунтовну та усесторонню економічну оцінку зміни цін, забезпечувати обґрунтоване співвідношення ціни продажу/перепродажу товару з вартістю його виробництва/придбання;
  • уникати встановлення різних умов співпраці (розміру знижок, умов оплати тощо) з контрагентами, які можуть вважатися рівнозначними з економічної точки зору, наприклад, з точки зору обсягів закупівель продукції. У разі встановлення різних умов – забезпечити наявність об’єктивного обґрунтування застосування таких підходів;
  • уникати нав’язування контрагентам положень, які не стосуються предмету договорів;
  • здійснювати економічну оцінку наслідків обмеження виробництва або продажу товарів на внутрішньому українському ринку та утримуватися від дій, які можуть призвести до дефіциту товарів;
  • утриматися від часткової або повної відмови від реалізації/придбання товарів у суб’єктів господарювання, особливо малих та середніх підприємців, які не мають альтернативних джерел придбання або збуту товарів.

У разі виникнення сумнівів щодо можливості визнання тієї чи іншої діяльності зловживанням монопольним становищем одним із ефективних засобів мінімізації ризиків може стати звернення до АМКУ за рекомендаційними роз’ясненнями.

Олександр Нагорний, радник юридичної фірми Sayenko Kharenko

Михайло Сус, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko

Тетяна Дрок, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko

Поділитися:

Далі Публікації
Показати більше