close
МЕНЮ

Публікації

Ключові контакти
11 Січня 2021

FCPA – надійний комплаєнс як «must have» інвестиція

Джерело: Юрист & Закон

Абревіатура «FCPA» не потребує розшифровки для бізнесу, який стикався з нею. Однак ця категорія ще не отримала статусу найвищого значення для українскьої ділової спільноти. Переважна більшість українських компаній не знають, чому їм слід виконувати вимоги FCPA, і якими можуть бути ризики нехтування його вимогами. В цьому матеріалі ми розтлумачуємо важливість FCPA для українського бізнесу в найактуальніших кейсах, показуємо, як його «довга рука» несподівано і дуже дорого може зачепити бізнес в Україні, та розкриваємо загальні вимоги комплаєнсу з точки зору практики США та України.

I. Вступ до FCPA

Що таке FCPA?

Закон про корупцію за кордоном (FCPA) – це федеральний закон США, який був розроблений для запобігання підкупу іноземних чиновників у всьому світі. FCPA забороняє всі види хабарництва (стосовно державного службовця), будь-яким можливим способом отримання вигоди від зловживання повноваженнями відповідними посадовими особами. Крім того, FCPA встановлює відповідальність за невпровадження надійної комплаєнс системи, а також відсутність точної та прозорої внутрішньої документації та книг обліку компанії.

Важливо розуміти, що довга рука FCPA може зачепити та покарати бізнес із присутністю в Україні незалежно від будь-якого місцевого законодавства чи процесуального порядку. На основі міжнародного договору між США та Україною FCPA також застосовний на території України.

Кого стосується FCPA?

Будь-яка компанія та/або фізична особа потрапляє в сферу дії FCPA, якщо вона відповідає принаймні одній із трьох нижченаведених категорій:

  • емітент. Емітент – це корпорація, яка випустила цінні папери, зареєстровані в США, або суб’єкт звітності SEC (Комісії з цінних паперів та бірж);
  • доміцилій. Доміцилієм вважається будь-яка фізична особа, яка є громадянином або резидентом США, або будь-який суб’єкт господарювання, незалежно від організаційної форми, що має основне місце діяльності в США, або який зареєстрований і функціонує за законодавством  США або на території володіння або співдружності США;
  • іноземні резиденти або бізне. З 1998 року іноземні громадяни та компанії підпадають під дію FCPA, якщо вони безпосередньо або через агентів провокують корупційні дії на території США.

Однак Департамент юстиції США (DOJ) та SEC досить творчо тлумачать юрисдикцію FCPA щодо суб’єктів (наприклад, DOJ звинувачує службовців EDAPS у підкупі ІКАО у 2015 році[1]). Більше того, протягом останніх років правоохоронні органи США намагаються розширити підсудність FCPA та включають додатковий склад злочину за отримання хабара іноземними чиновниками через змову чи співучасть у федеральному злочині[2].

Що забороняється за FCPA?

Якщо ви або ваша компанія підпадаєте під вищезазначені категорії за FCPA щодо підкупу, вам забороняється здійснювати оплату, пропозицію чи обіцянку виплати грошей або чогось вагомого безпосередньо або через третю сторону іноземному державному службовцю (або кожному, хто діє за аналогічним мандатом) або члену міжнародної організації, іноземній політичній партії або кандидату на державну посаду або за умови уствідомлення, що платіж буде передано такій особі, в тому числі:

  • за допомогою інструментів міждержавної торгівлі;
  • з корупційною метою впливу на цю особу; і
  • щоб отримати або зберегти бізнес (дуже широке тлумачення, достатньо будь-якої потенційної ймовірності можливої вигоди для бізнесу).

Існуюча судова практика свідчить, що перешкоди для виконання вищезазначених вимог досить низькі. Відповідні визначення та тлумачення вимог дуже широкі та загальні.

Незалежно від вищезазначеної спроби підкупу державного службовця, FCPA також карає за неточний облік та внутрішню облікову докуентацію компаній. У зв’язку з цим ваша компанія має наступні зобов’язання:

  • ведення емітентом точного і достовірного обліку і внутрішньої документації; і
  • заборону маскування неналежних платежів як законних комерційних витрат у книгах та документах компанії.

Які штрафи та який термін позовної давності передбачені за FCPA?

Корпорації та бізнес можуть отримати штраф у розмірі до 2  мільйонів доларів США або вдвічі більше, ніж отримана вигода від незаконної виплати. Найбільшою загрозою для компаній є виплата подвійної вартості вигоди, отриманої внаслідок незаконного проступку.

Посадові особи, директори, акціонери, працівники та агенти можуть отримати штраф у розмірі до 100 тисяч доларів США або вдвічі більше, ніж вони отримали за проступок або позбавлення волі строком до п’яти років.

У найбільш «прибутковий» рік минулого десятиріччя (2008) сума штрафних санкцій FCPA загалом сягнула 2,6 мільярдів доларів США та 180 мільйонів доларів США в середньому для кожного порушника. 2020 рік був ще більш засмучуючим та болючим для бізнесу, який не поважає вимоги FCPA – загалом майже 6,5 мільярдів доларів США[3].

Загальний строк позовної давності становить п’ять років[4], але його можна призупинити, наприклад, на час, коли порушник проживає за межами США[5].

Хто розслідує злочини за FCPA?

Порушення FCPA розслідуються DOJ (в частині кримінальних покарань) та SEC (в рамках цивільної відповідальності).

II. Практика FCPA – країни СНД

Правозастосування DOJ та SEC, пов’язане з протиправними діями компаній та фізичних осіб, розташованих у регіоні СНД, стало більш інтенсивним протягом останніх 10 років. Однак існує також значна кількість розслідувань, які не відомі публічно через те, що органи розлідування не ініціювали жодних виконавчих дій в результаті розслідування. Усі наведені нижче випадки представляють різні способи того, як довга рука FCPA стає все більш активною в нашому регіоні і легко розкриває нібито «розумні» системи обходу FCPA, які також досі використовуються в Україні.

Archer Daniels Midland (2013)

Українські та німецькі дочірні компанії Archer Daniels Midland (ADM) були визнані винними у підкупі українських урядовців. Це призвело до того, що компанії отримали понад 100 мільйонів доларів США відшкодування ПДВ та 33 мільйони доларів США незаконного прибутку.

Дочірні компанії ADM різними способами платили хабарі. Два основні потоки незаконної діяльності включали використання сторонніх судноплавних та страхових компаній. В обох випадках трансакції між дочірніми компаніями ADM та третіми сторонами не мали законного змісту та приховували незаконні платежі державним чиновникам.

Розслідування SEC та DOJ призвело до врегулювання вартістю в 54 мільйони доларів США. Це врегулювання є набагато меншим за застосовний діапазон санкцій через суворі «суттєві заходи виправлення, включаючи самостійне повідомлення про порушення, впровадження нової широкої комплаєнс програми та звільнення працівників, причетних до розслідуваних неправомірних дій».

Affinia Group (2014)

Компанія Affinia Group Intermediate Holdings Inc., виробник автозапчастин, самостійно оголосила результати розслідування за FCPA. Компанія провела огляд певних тверджень, що виникають у зв’язку з господарською діяльністю із залученням її дочірніх компаній у Польщі та Україні. Ці звинувачення порушували проблеми, пов’язані з потенційними некоректними платежами у зв’язку з урядовими дозволами, ліцензіями чи іншими регуляторними питаннями та можливими конфліктами інтересів. Внутрішнє розслідування компанії контролювалося аудиторським комітетом Affinia за сприяння зовнішніх консультантів. Affinia самостійно повідомила DOJ та SEC про наявні правопорушення та повністю співпрацювала з урядом США. DOJ в свою чергу повідомив, що не пред’являтиме звинувачення компанії з цього приводу.

Teva Pharmaceuticals (2016)

Teva Pharmaceuticals, одного з найбільших світових виробників генеричних препаратів із Ізраїлю, звинуватили у скоєнні злочинів FCPA в Україні, Росії та Мексиці. У період з 2001 по 2012 роки представники компанії підкуповували місцевих чиновників у галузі охорони здоров’я.

В Україні Teva використовувала високопосадовця Міністерства охорони здоров’я України для лобіювання реєстрації інсуліну. Натомість чиновник отримував щомісячні виплати та заохочення у формі подорожей та відпочинку як консультант.

В результаті розслідування Teva погодилася на сплату 519 мільйонів доларів США санкцій, введення встановлення комплаєнс монітору строком на три роки і втратила свою частку на російському ринку ліків. Компанія відкликала своїх представників з країни, постраждала через 1,5 % втрату цін на власні акції.

Компанія отримала 20-відсоткову знижку на розмір штрафу через «суттєву співпрацю та санацію». Знижка може бути вищою, але компанія не скористалася можливістю самостійного повідомлення і не співпрацювала під час розслідування.

Vimpelcom, Telia, MTS (2016, 2017 і 2019 відповідно)

МТС, Vimpelcom і Telia, компанії мобільного зв’язку, вчинили низку корупційних правопорушень за FCPA на території Узбекистану, які були розслідувані SEC та DOJ.

У період з 2001 по 2012 рік представники компаній нібито платили хабарі узбецьким чиновникам, пов’язаним із колишнім президентом Узбекистану (однією з них була його дочка), на суму близько 1 мільярда доларів США в обмін на отримання та утримання телекомунікаційного бізнесу в Узбекистані.

Нібито незаконні виплати направлялися підставним компаніям, підконтрольним узбецьким чиновникам. У свою чергу, службовці компаній MTS, Vimpelcom і Telia маскували хабарі, підробляючи бухгалтерські книги. Вони були записані як благодійні пожертви, послуги консультантів, операції посередників тощо.

Ці справи стали одними з найбільших справ FCPA, оскільки компанії були зобов’язані сплатити разом 2,6 мільярда доларів США та встановити комплаєнс монітор на три роки.

IBM (2017)

У 2012 році International Business Machines Corporation (IBM) повідомила SEC про розслідування, проведене Польським центральним антикорупційним бюро, яке стосується звинувачень у незаконній діяльності колишнього співробітника IBM Польща у зв’язку з продажами польському уряду. IBM була зобов’язана звітувати SEC щодо комплаєнсу за вимогами FCPA протягом цього періоду через попередню санкцію SEC, накладену у 2011 році.

У квітні 2013 року IBM дізналася, що DOJ також розслідує звинувачення, пов’язані з операціями в Польщі, а також твердження, пов’язані з операціями в Аргентині, Бангладеш та Україні. DOJ також розслідував інформацію щодо глобальної програми дотримання вимог FCPA IBM та її бізнесу в державному секторі.

У червні 2017 року (загалом 49 місяців розслідування) DOJ та SEC повідомили IBM, що вони закрили відповідне розслідування і не будуть проводити жодних виконавчих дій.

Цей випадок цінний з точки зору «початкового тригера»: у 2011 році IBM[6] досягла згоди з SEC та була зобов’язана подавати звіти до SEC протягом наступних двох років. З цього моменту IBM знаходилася в межах радарів SEC та DOJ. Хоча компанія не оголосила витрат на розслідування, неважко підрахувати, що на співпрацю з урядом США та розробку надійної глобальної комплаєнс системи протягом наступних п’яти років було витрачено сотні мільйонів доларів.

Справа Фірташа (рослідується)

Пана Фірташа підозрюють у проведенні змови, спрямованої на отримання прибутку від підкупу індійських чиновників. Як зазначається у звинуваченні, пан Фірташ у зговорі з п’ятьма особами нібито заплатив 18,5 мільйона доларів США за отримання ліцензій на видобуток корисних копалин в Індії.

Для цієї схеми пан Фірташ нібито використовував пов’язану з ним швейцарську компанію, яка уклала угоду про взаєморозуміння з урядом Індії. Відповідно до угоди, сторони мали намір побудувати спільне підприємство, яке вироблятиме корисні копалини та постачатие їх американській компанії (Boeing). Це послужило підставою для участі американських відомств у справі.

Окрім наміру постачати корисні копалини на територію США, суд розглянув такі фактори, які свідчать про належність до юрисдикції FCPA:

  • використання банків США для грошових переказів;
  • використання Інтернету та електронних адрес, що зберігаються на серверах США; і
  • ведення телефонних розмов у мобільних мережах США.

Незважаючи на те, що огляд справи ще далеко не завершений, і обвинувачені продовжують подавати позови про відхилення обвинувачення, пан Фірташ вже потерпів від обмеження виїзду через вимогу про екстрадицію та сплатив заставу у розмірі майже 174 мільйонів доларів США.

Позови про звільнення обвинувачених ґрунтуються на незастосовності FCPA до іноземних громадян на підставі нещодавньої справи Хоскінса[7].

Нескінченна і повсякденна судова практика

Окрім вищезазначених справ, є безліч інших, що наводять добрі приклади переслідування «розумних» правил обходу правил FCPA, невведення суворої бухгалтерії та спроб «обдурити» слідчих за допомогою:

  • використання схеми відкатів для отримання коштів для корупційних виплат (справа Санофі[8]);
  • шляхом працевлаштування та стажування родичів та друзів чиновників (справа JPMorgan[9]);
  • переслідування викривача (справа Anheuser-Busch InBev[10]).

III. Вивчені уроки

Тут ми розкриємо ключові моменти з досвіду правозастосування FCPA.

FCPA етапи

Коли ваш бізнес підпадає під FCPA, ваше  FCPA «життя» можна поділити щонайменше на три загальні етапи:

  • стадія до розслідування – час для побудови та розробки міцної та прозорої комплаєнс системи. Ми наполегливо рекомендуємо тримати свій бізнес на цьому етапі. Принаймні, це робить ваш бізнес привабливим для партнерських відносин, інвестицій та потенційного продажу;
  • стадія розслідування – час серйозних виправних заходів, спрямованих на зниження розміру санкцій. Основне завдання компанії на цій стадії – максимально підтримати розслідування. Правильні дії, підкріплені надійною юридичною консультацією, можуть принести вам знижку до 50 % від суми штрафу. Найскладнішим буде своєчасне самозвітування та добровільний початок розслідування, але якщо цього не зробити, ви втрачаєте до половини можливого діапазону знижки (25 % від суми штрафу). DOJ та SEC ніколи не задоволнялися звичайними звільненнями відповідальних працівників компанії-порушника; і
  • стадія після розслідування – час «вимушеного» розвитку. Досить часто на цьому етапі компанія отримує трирічний комплаєнс монітор (усі витрати покриває відповідач). Звісно, цей етап є можливим розвитком за умови, якщо бізнес «переживе» розслідування та врегулювання.

Ризик-фактор розлідування

Влада США розробила потужні інструменти розслідування для ідентифікації порушень FCPA різними способами, зокрема такими:

  • федеральні органи розслідування (наприклад, ФБР, АТФ тощо). Є безліч випадків, коли слідство ініціювало ФБР та інші органи влади США. Зокрема, кілька разів ФБР здійснювало таємні операції, що провокували порушників брати участь у «прибуткових» корупційних угодах;
  • огляд розпочатих звинувачень у хабарництві компаній, пов’язаних з FCPA, та фізичних осіб в інших юрисдикціях (наприклад, згідно з Законом про корупцію Великобританії). Останній випадок – Airbus SE, спочатку ініційований Британським бюро шахрайств. Протягом 8 років було розпочато ще кілька розслідувань у Франції та США, і вони завершилися надзвичайним штрафом на суму понад 3,9 мільярда доларів США (527 мільйонів доларів США лише за FCPA); і
  • пряме повідомлення в офіс DOJ викривачем або конкурентом.

На етапі попереднього слідства важливо пам’ятати, що згідно із актом Додда-Франка викривач може отримувати до 30 % коштів (штрафу) як винагороду [11]. Це означає, що «ображені» працівники вашої компанії, всі конкуренти, партнери та споживачі можуть шукати потенційних невідповідностей та повідомляти про передбачуваний проступок. Навіть якщо не буде виявлено жодних порушень, ваша компанія може нести значні витрати на юридичні консультації місцевих та американських юристів та втрату репутації .

IV. Як відповідати вимогам FCPA і процвітати від цього

Відповідати вимогам FCPA – це, скоріше, мистецтво, ніж наука. Не існує єдиної збірки правил та обмежень, що застосовуються до вашої вашої комплаєнс системи. Простого прийняття внутрішніх політик та запровадження посади комплаєнс офіцера не буде достатнім. Більше того, DOJ не застосовує жорсткої формули для оцінки комплаєнс програм через унікальні характеристики та специфікації кожного окремого бізнесу.

Однак DOJ запровадив декілька керівних програм, таких як Посібник з ресурсів до FCPA США (друге видання у 2020 р.) та Оцінка корпоративних комплаєнс програм на відповідність законодавству (оновлене у 2020 р.). Ці документи є основними для оцінки та розробки комплаєнс систем. Додатково ваш бізнес повинен відповідати усім місцевим нормам щодо комплаєнсу та вимогам судової практики FCPA.

Для того щоб зменшити ризики FCPA та розробити комплаєнс систему, ми рекомендуємо застосовувати підхід із трьох питань.

Чи правильно розроблена Програма комплаєнсу компанії?

Оцінка ризику. Під час розробки комплаєнс системи слід враховувати фактичні та потенційні ризики, з якими компанія стикається у щоденній діяльності. Слід чітко визначити, на яких етапах регулярних господарських операцій існує ризик «хабарництва» та обходу чинних нормативних актів. Ви повинні стати слідчим і передбачити ризик до того, як він виникне в рамках регулярного та періодичного оцінювання. Оцінка повинна бути прозорою та автоматизованою відповідною політикою та процедурами. Найефективнішим та прозорим способом підходу до оцінки було б запровадження незалежних експертів із питань комплаєнсу. Такі фахівці забезпечать неупереджений та справедливий підхід, включаючи можливість зменшити ризики внутрішньо, без впливу громадськості та далекосяжних наслідків.

Кодекс поведінки, комплаєнс політика та процедури. Розробка та впровадження внутрішніх нормативних актів має зробити їх пристосованими до бізнес-моделі та охоплювати як загальні, так і конкретні ризики. Вони повинні регулярно вдосконалюватися та бути легко доступними.

Тренінги та комунікація. Про нещодавно запроваджену комплаєнс програму слід повідомляти всіх директорів, посадових осіб, відповідних працівників та за необхідності ділових партнерів компанії через тренінги. Такі тренінги не повинні бути штучним і проводитися лише заради формальності. Вони мають проводитися періодично, у різних формах (наприклад, онлайн чи особисто), місцевою мовою та у спосіб, пристосований для конкретного типу аудиторії, використовуючи реальні сценарії та випадки.

Конфіденційне звітування та процедури розслідування. Компанія повинна забезпечити, щоб її працівники мали можливість конфіденційно повідомляти про підозри або фактичні порушення поведінки/порушення комплаєнс програми, наприклад, омбудсмену та/або за допомогою гарячої лінії без ризику переслідування з боку компанії. Таким же чином компанія повинна мати можливість проводити внутрішнє розслідування щодо передбачуваного проступку та ретельно документувати його для можливого огляду урядовими органами (наприклад, SEC).

Менеджмент третіх сторін. Слідчі завжди шукатимуть співвідношення відносин компанії з третіми особами. Компанія повинна вступати у відносини з третіми сторонами, лише якщо існує суттєва потреба у бізнесі, і завжди проводити належну перевірку третіх сторін на предмет ризиків FCPA. Встановлений контроль та процедури повинні враховувати негайні реакції на «червоні прапори» та безпечний підхід того, хто приймає рішення. Важливо проводити постійний моніторинг відносин після початку взаємної роботи.

Перевірка до придбання та інтеграція після придбання. Забезпечення належної перевірки до придбання надзвичайно важливо для відповідальності за придбаний актив. Постійний підкуп є типовим для регіону СНД, і покупець завжди повинен шукати «сюрпризи», не враховуючи гарантій, наданих продавцем. Крім того, покупець несе відповідальність за FCPA за своєчасно запроваджену надійну комплаєнс систему в межах придбаного активу (якщо це – компанія). Належна перевірка до придбання може стати основним питанням у переговорах та захистити Покупця.

Чи адекватно фінансується та підтримується комплаєнс програма компанії для повноцінного функціонування?

Підтримка менеджменту. Керівництву компанії потрібно спілкуватися зі своїми працівниками, передавати повідомлення про важливість старанного виконання антикорупційних зобов’язань та бути зразком. Власники компаній, акціонери або виконавчі директори не повинні обмежуватися лише одним щорічним відеодзвінком, який може сприйматися як непотрібна формальність. Зрештою, зацікавлена сторона та керівництво ділять відповідальність за ефективність як компанії, так і особисто.

Автономність та ресурси. Будь-якої офіційно задекларованої та запровадженої програми буде недостатньо, якщо вона не буде належним чином підтримана кваліфікованими та досвідченими співробітниками з питань комплаєнсу. Керівництво компанії повинно пам’ятати, що чим більша компанія, тим більше відповідних працівників їй потрібно. Компанія не може стверджувати, що вона має ефективну систему дотримання вимог, якщо один офіцер працює лише з 1000+ співробітниками.

Підхід «кнут та пряник». Комплаєнс система компанії не може існувати без заохочення (наприклад, підвищення по службі, винагород) та санкцій (наприклад, попереджень, звільнень). Така система повинна застосовуватися «від приміщення для засідань керівництва до технічної кладової». Це означає, що всі працівники в компанії, включаючи керівництво та власників, повинні дотримуватися обов’язкових правил і нести відповідальність у разі неправомірних дій. З точки зору DOJ та SEC важливо забезпечити прозорість, надійність, негайність та відповідність поведінки підходу кнута та пряника.

Чи працює комплаєнс програма на практиці?

Постійне покращення коплаєнс системи. Після успішного впровадження комплаєнс системи її слід періодично переглядати та доповнювати відповідно до останніх оновлень законодавства, виявлених ризиків та слабких зон. Під час оновлення комплаєнс системи компанія повинна враховувати усе застосовне регулювання, таке як місцеве антикорупційне законодавство, принципи ОЕСР, антимонопольне регулювання тощо.

Розслідування, аналіз та ремедіація правопорушень. У разі розслідування органи влади враховуватимуть підхід компанії щодо попереднього розслідування неправомірної поведінки, аналізу матеріалізованих ризиків та того, як компанія реагувала на порушення (покращення комплаєнс системи). Належний внутрішній контроль, розслідування та усунення ризиків можуть продемонструвати підхід компанії щодо комплаєнсу у разі серйозних проступків. Рекомендується включати зовнішніх юристів із досвідом розслідувань, коли це необхідно для обмеження ризику передбачуваного обходу правил посадовими особами та звинувачень у неправомірному переслідуванні працівників.

Співпраця із SEC та DOJ. Якщо SEC та/або DOJ вимагають співпраці компанії, остання повинна розглядати це як пропозицію, відмовити в якій не можна. Оскільки з цього моменту підозрювана компанія вирішує, співпрацювати та отримувати знижку у розмірі санкцій або сповільнити розслідування та отримати найсуворіші штрафи. Єдиним варіантом досягнення найбільшого успіху у цьому процесі було б залучення професіональних юридичних радників, що мають сильний та перевірений досвід у таких випадках. В іншому випадку навряд чи вдасться отримати штрафну знижку або боротися за «невинність».

V. Висновок

Регіон СНД важкий для ведення бізнесу у 100 % відповідності FCPA. Якщо ваш бізнес потребує дозволів та ліцензій з боку державних органів, ризик вимоги хабара державними службовцями миттєво зростає. Однак влада США розглядатиме таку специфіку лише як посилюючий фактор при «полюванні» на порушника для процвітання державного бюджету США. Інший момент – жорстка конкуренція, коли конкуренти користуються можливістю вивести гравця з ринку.

Гарна новина полягає в тому, що ваш бізнес може уникнути важких наслідків, якщо прийматиме правильні рішення вчасно. Після ознайомлення із цією статтею немає необхідності доводити цінність правової допомоги для побудови надійної комплаєнс системи та плідних заходів попередження санкції під час потенційного розслідування.

Насамкінець, ми бажаємо вам знати правила FCPA і дотримуватися їх і ніколи не стикатися з його правозастосуванням. Будь ласка, не соромтеся звертатися до нас, якщо ви хочете знати (i) як FCPA може вплинути на ваш бізнес і якою ціною; (ii) якщо FCPA стосується вашого бізнесу та якщо його вимоги можуть застосовуватися до нього в майбутньому; (iii) які потенційні та реальні ризики слід попередити; та (iv) як зробити так, щоб ваш бізнес відповідав вимогам FCPA. Наша команда досвідчених юристів та реальний досвід практики за FCPA може додати вашому бізнесу вартості за рахунок його відповідності найвищим стандартам.

Список використаних джерел

Поділитися:

Далі Публікації
Показати більше