Оновити рАМКУ

Реформа конкуренційного законодавства повинна забезпечити вдосконалення організаційної структури АМКУ, посилення його незалежності та запровадження принципів справедливого процесу

Для контролю за діяльністю як АМКУ, так і інших незалежних регуляторів пропонують створити спеціальний орган за прикладом Вищої ради правосуддя

11 січня 2021 року виповнилося 20 років із дня прийняття Верховною Радою України Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон). Цей закон було напрацьовано першим складом Антимонопольного комітету України (АМКУ) та передано наступним поколінням «антимонопольників». На момент прийняття Закон втілював досвід, отриманий АМКУ за попередні 7 років діяльності, результати пошуку апаратом АМКУ нових прогресивних ідей, наукову думку провідних світових фахівців у галузі конкуренції, а також відображав розвиток актуальної на той час практики застосування законодавства, зокрема судами в інших юрисдикціях, насамперед на рівні Європейського Союзу, США та Німеччини.

Не можна не згадати про тих людей, які вважали розроблення та прийняття Закону не своїм обов’язком, а подарунком долі, шо сприятиме розвитку успішної та сильної України. Серед таких осіб слід окремо виділити першого голову АМКУ Олександра Заваду, а також його заступника Олександра Мельниченка. Потрібно також згадати про значний професійний внесок німецького адвоката, професора Арведа Дерінгера. Видатну роль і внесок цих людей у становленні конкуренційного законодавства України важко переоцінити.

З практичної точки зору, велику користь для формулювання конкретних норм законопроекту м їли рішення Вищого господарського суду України, зокрема суддів Євгена Першикова, Ольги Подоляк та інших, а також досвід фахівця юридичного управління парламенту Вікторії Безуглої, яка здійснювала правове редагування проекту та вболівала за Закон разом із розробниками. До основи команди тодішнього Головного правового управління АМКУ, що безпосередньо розробляла проекти Закону, пов’язаного з ним Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Конкуренції но-процесуального кодексу, ввійшли Олександр Нагорний, Олександр Вознюк, Олександр Ващенко, Віталій Підлісний, Наталія Борсук. Варто також згадати керівників інших підрозділів — Сергія Іголкіна і Мі колу Бараша, які паралельно займалися розробленням та узгодженням відповідно законів України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про природні монополії».

Історія питання

Роботу над проектом Закону України «Про захист економічної конкуренції» було розпочато ц е восени 1995 року. Мабуть, мало хто звертав увагу, але проект Закону було подано до парламенту влітку 1997 року і прийнято в першому читанні в грудні того самого року. Але після цього АМКУ вів переговори з усіма гілками влади, проводив міжнародні конференції та інші заходи, готуючи як владу, так і суспільство до впровадження Закону. На той час вдалося отримати відгуки та коментарі від сотень як українських, так і іноземних фахівців, суддів, науковців, бізнесменів, керівників іноземних конкурентних відомств. Усі коментарі було ретельно проаналізовано, жодну ідею не було втрачено. Слушна нагода щодо прийняття законопроекту виникла лише через 3 роки, коли вдалося знайти прихильників і переконати опонентів надати АМКУ досить значні повноваження, запровадити нові інститути, запропоновані законопроектом.

Упродовж наступних років законодавство про захист економічної конкуренції було досить стабільним. Найбільш вагомі зміни, які підвищили прозорість діяльності АМКУ та, зокрема, розвинули процедури контролю за економічною концентрацією, відбулися в 2016 році.

Зараз усі ми маємо можливість ознайомитися з сучасними ініціативами народних депутатів України щодо змін конкуренційного законодавства і долучитися до їх обговорення та доопрацювання в професійних колах.

Час реформи

Найбільш грунтовним серед актуальних законопроектів є проект № 2730 від 14 січня 2020 року, внесений народним депутатом України та головою підкомітету з питань розвитку конкуренції та рівних умов для бізнесу Людмилою Буймістер.

Законопроект охоплює як елементи конкуренційної політики та правозастосування, так і питання «дизайну» Антимонопольного комітету України як одного з ключових органів, що реалізує конкуренційну політику.

Ми повністю підтримуємо ініціативи щодо започаткованої роботи над реформою, адже правові норми, які стосуються захисту конкуренції та інституційних засад діяльності профільного відомства (Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про Антимонопольний комітет України»), фактично були незмінними, як було зазначено, протягом майже 20 років.

За цей час на рівні відповідного законодавства ЄС і окремих країн, зокрема Німеччини, відбулася ціла низка реформ, було напрацьовано практику і масив роз’яснень, певної стандартизації набуло регулювання приватно-правової сфери захисту прав, групових позовів, крім цього, сформовано практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), яка також має відчутний вплив на правозастосовну діяльність державних органів щодо захисту конкуренції та судів під час вирішення відповідних спорів.

Таким чином, на сьогодні в Україні зібралася критична маса питань конкуренційної сфери, які має бути вирішено, зокрема, шляхом реформування конкуренційного законодавства. Згаданий законопроект № 2730 від 14 січня 2020 року є лише одним із елементів системної реформи.

Реформа насамперед повинна забезпечити вдосконалення інституційного «дизайну» АМКУ, поглиблення його незалежності та запровадження принципів справедливого процесу. Вона торкнеться Конституції України та стосуватиметься порядку висування і призначення членів Комітету, можливо, із залученням інститутів громадянського суспільства і забезпеченням конкуренції кандидатів на кожному етапі відбору аж до призначення. Вимагає осмислення і збалансування механізм контролю за діяльністю АМКУ, який би не шкодив незалежності Комітету під час прийняття рішень. Для виконання цього завдання ми пропонуємо створити спеціальний універсальний орган як для АМКУ, так і для інших незалежних регуляторів (комісій) суб’єктів природних монополій за прикладом Вищої ради правосуддя. Важливим є також відродження механізму так званої ротації (поступової заміни) членів Комітету для їх максимального дистанціювання від впливу органів, які брали участь у їх добиранні та призначенні.

Після локалізації повноважень органу оскарження у сфері державних закупівель в АМКУ, як це було зроблено законом № 1219-IX, прийнятим парламентом 5 лютого 2021 року, можливо, на завершальному етапі реформи доцільно взагалі передати ці повноваження іншому державному органу виконавчої влади або ж безпосередньо суду. Це дало б змогу уникнути певного конфлікту інтересів у межах одного державного органу (АМКУ) в разі поєднання функцій органу оскарження в публічних закупівлях (де розглядається обмеження не на ринку загалом, а щодо певних контрактів на певний момент) із глобальною функцією захисту конкуренції на ринках.

Реформа торкнеться сфери контролю за економічними концентраціями, де буде запроваджено більш сучасні принципи і методи контролю з урахуванням оцінки ризиків монополізації окремих ринків (наприклад, ринків високотехнологічних товарів і послуг), а також системи постконтролю за економічними концентраціями.

АМКУ буде намагатися отримати додаткові повноваження для проведення розслідувань, наприклад право виїмки документів у приватних володіннях фізичних осіб, накладення штрафу за неявку керівника чи співробітника суб’єкта господарювання в AM КУ дія надання показань або відмову від їх надання. На практиці суди часто підтримують рішення АМКУ, засновані на непрямих доказах. За таких умов суб’єктам, які впевнені, що не порушують конкурентне законодавство, найімовірніше, вигідніше буде погодитися з розширенням повноважень АМКУ, щоб той мав можливість та обов’язок здійснювати пошук прямих доказів, аніж бути притягненими до відповідальності на основі непрямих доказів, у деяких випадках фактично гіпотез.

Також бізнес наполягатиме на збалансуванні прав та обов’язків АМКУ.

Наприклад, АМКУ отримає повноваження стягувати штрафи без звернення до суду, водночас буде зобов’язаний розкривати (мотивувати) у своїх поданнях за результатами розслідування та рішеннях підходи до розрахунку штрафів. У частині доступу до інформації АМКУ, найімовірніше, буде обмежений у праві доступу до матеріалів зовнішніх юридичних консультацій, що дасть змогу бізнесу звертатися за оцінкою своєї діяльності на предмет дотримання конкуренційного законодавства, не ризикуючи, що ця інформація стане доступна АМКУ.

Контроль, олігополія та нові інструменти в ЄС

Крім нових інститутів і повноважень АМКУ, існує необхідність вирішення старих проблем, які ми як автори не змогли усвідомити, поки Закон не попрацював кілька років. Таких проблем існує близько п’яти. Однією з них є проблема поняття «контроль», яке має прямий вплив на детермінування складу суб’єкта господарювання як єдиної економічної одиниці, що є спеціальним суб’єктом конкуренційного законодавства. Крім цього, поняття «контроль» застосовується також під час визначення суті економічної концентрації, розрахунку показників учасників концентрації та навіть для розрахунку частки суб’єкта господарювання на ринку і визначення кола осіб, які можуть притягуватися до відповідальності за порушення законодавства.

З одного боку, універсальність поняття мала би спростити розуміння та застосування Закону, чого й прагнули автори, однак такий підхід має певні недоліки. Так, наприклад, під час розрахунку показників учасників концентрації виникає проблема врахування показників осіб, щодо яких здійснюється так званий негативний контроль, та ще й з особливостями (чи безпосередньо задіяний певний суб’єкт в концентрації, чи ні). Є принаймні три базові варіанти вирішення проблеми: внесення в Закон поняття «негативний контроль», впровадження спеціальних норм щодо обрахування показників суб’єкта господарювання — учасника концентрації або не зовсім бездоганний — роз’яснення цього питання у відомчих документах АМКУ (в Положенні про концентрацію чи в Методиці визначення відносин контролю).

Ще однією старою проблемою, яку треба вирішувати, є необхідність доопрацювати норми розділу IV Закону (обмежувальна та дискримінаційна діяльність суб’єктів господарювання, об’єднань), а саме статей 18—20, які розробники формулювали майже інтуїтивно (без жодної практики) та ще й суттєво редагували в апараті парламенту. Наскільки відомо авторові, за всю історію АМКУ лише одного разу застосував норми зазначених статей, однак ці норми після їх удосконалення можуть стати одними з активно застосовуваних у конкуренційному законодавстві для виправлення структурних проблем функціонування ринків, наприклад, ринків із олігополістичною конкуренцією чи ринків із проявами значної ринкової влади у суб’єктів порівняно з їхніми конкурентами чи контрагентами — малими або середніми підприємцями, зі структурними «провалами», з високими бар’єрами для входу чи відсутністю доступу до них.

Запровадження певних додаткових інструментів обговорюється зараз на рівні ЄС. Ще в червні 2020 року виконавчий віцепрезидент Маргрет Вестагер, яка відповідає в Європейській комісії за політику конкуренції, зазначала: «Ми бачимо, що існують певні структурні ризики для конкуренції, такі як ринкові «провали», не враховані чинними правилами». Нові інструменти захисту конкуренції повинні дати можливість Європейській комісії усунути прогалини у чинних правилах конкуренції, щоб вчасно й ефективно застосовувати поведінкові та, де це можливо, структурні засоби правового захисту.

Серед конкретних засобів обговорюють, зокрема, такі:

  • надання компаніям необов’язкових рекомендацій через кодекси поведінки та найкращі практики;
  • інформування та вироблення рекомендацій/пропозицій галузевим регуляторам;
  • інформування та вироблення законодавчих рекомендацій;
  • застосування юридичних засобів впливу для вирішення виявлених структурних проблем конкуренції, серед яких неструктурні засоби впливу, структурні засоби (починаючи від виходу з інвестицій та закінчуючи наданням доступу до ключової інфраструктури або ресурсів), гібридні засоби впливу, які передбачають різні типи зобов’язань і заборон.

У межах зазначеної дискусії обговорюються, зокрема, проблеми олігополістичних ринків з огляду на те, що олігополістичні ринкові структури підвищують ризик мовчазної змови, включаючи ринки, що відрізняються підвищеною прозорістю завдяки технологічним рішенням на основі алгоритмів, які стають дедалі більш поширеними в усіх секторах. Одним із варіантів розвитку дискусії може бути обговорення надзвичайної складності чи взагалі неможливості на практиці доведення конкурентними відомствами факту існування змови. У цих умовах буде запропоновано механізми регулювання ринків, які б, наприклад, перешкоджали їхній прозорості або забороняли використання технологій алгоритмів. Якщо ці заходи не дадуть результату, то можна припустити, що в майбутньому може виникнути навіть дискусія про те, що хоча з точки зору економічної теорії (теорії ігор), яка вважає «паралельну поведінку» конкурентів на олігопольних ринках природньою та такою, що приносить найбільші економічні вигоди суб’єкту, однак така «паралельна поведінка» послаблює конкуренцію та, як наслідок, несе шкоду для споживачів. Водночас якщо в ЄС це лише теоретично можлива дискусія, то для України вона вже видається реальністю.

Узгоджені дії та право на захист

В Україні АМКУ час від часу втручався в ситуацію на ринках із високою прозорістю та значними частками суб’єктів. Кваліфікація дій відбувалася на основі непрямих доказів, відповідно до частини 3 статті 6 Закону, у вигляді схожих дій (бездіяльності), якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовував наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). АМКУ при цьому не поспішав враховувати аргументи відповідачів щодо існування об’єктивних причин, наприклад слідування за цінами конкурента, що приносить найбільші економічні вигоди суб’єкту без будь-якого узгодження дій з конкурентом. Така позиція призводила до того, що в Україні відповідна поведінка розглядалась не через призму колективного домінування, а як узгоджені дії, тому де-факто вже можна було фіксувати прояви підходу щодо шкідливості та протиправності стратегії слідування за конкурентом.

З огляду на це задля забезпечення прав суб’єктів господарювання на свободу дій в конкуренції доцільно в межах реформи розглянути питання стосовно виключення частини 3 статті 6 із Закону (як варіант — внесення певних її елементів до статті 5 про узгоджені дії). Виключення може бути виправдано також тим, що частина 3 була внесена до статті 6 Закону пізніше і певним чином порушила її логічну структуру. Запровадивши новий особливий стандарт доказування, ця частина вплинула на тлумачення АМКУ та судами стандартів доказування згідно з частинами 1 і 2 статті 6 Закону, а фактично призвела до зниження стандарту, що своєю чергою негативно вплинуло на права відповідачів.

Ще одна проблема, яку має бути вирішено, — нарахування пені впродовж оскарження рішення АМКУ в суді. Законом передбачено зупинення рішення на час безпосереднього розгляду справи в суді, але цього не достатньо. «Чинність» рішення АМКУ в період між першою та апеляційною і між апеляційною та касаційною інстанціями зумовлює зобов’язання осіб сплатити штраф і вчинити дії для припинення порушення. Невиконання цих зобов’язань призводить до нарахування пені за несплату штрафу в розмірі 1,5 % від суми штрафу за кожен день прострочення та допоки триває порушення у вигляді невиконання рішення органу АМКУ, за вчинення якого на суб’єкта господарювання накладається штраф у розмірі до 10 % від його річного доходу (виручку).

Така ситуація не дає змоги Суб’єктам господарювання ефективно реалізувати в суді своє право на захист шляхом оскарження рішення органу АМКУ в господарському суді та порушує право особи вважатися невинуватою доти, поки її вину не буде доведено у встановленому законом порядку, та потребує виправлення.

Нові виклики

Роблячи попередні висновки, можна стверджувати, що в будь-якому разі для того, щоб забезпечувати ефективний захист конкуренції, законодавство про захист економічної конкуренції має поглиблюватися та, на жаль, ускладнюватися. Додаткового розвитку набуватимуть секторальні та галузеві норми регулювання роботи цифрових платформ та інших високотехнологічних ринків. Прискорення і розвиток технологій призводитиме до стрімкого зростання кількості ринків зі структурними проблемами та до ефектів tipping markets, коли переможець забирає все. Така ситуація негативно позначатиметься на Діяльності підприємств, зокрема малих середніх підприємців, які не встигатимуть адаптуватися до нових умов або не матимуть на це достатніх ресурсів і будуть вимушені полишати відповідні ринки, що призводитиме до підвищення загального рівня вертикальної інтеграції та монополізації економіки. Для недопущення такого сценарію потрібно вже нині вдосконалювати наявні норми та паралельно з ЄС напрацьовувати нові інструменти конкуренційного законодавства, які мають доповнювати класичні інструменти впливу. Важливо запровадити ефективні механізми групових і приватних позовів та інші інститути й інструменти конкуренційного права, які вже пройшли випробування в ЄС та інших! країнах і показали свою ефективність. Одночасно із запровадженням нових норм, які розширюватимуть інструментарій захисту конкуренції, має бути забезпечено впровадження принципів верховенства права, зокрема стандартів справедливого процесу, закріплених у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і відповідних рішеннях ЄСПЛ.

Нагорний Олександр — радник Sayenko Kharenko, адвокат, співавтор Закону України «Про захист економічної конкуренції», м. Київ

Змінити правила

Олександр МАМУНЯ, партнер Mamunya IP, патентний повірений

Забезпечення незалежності АМКУ — важливий фактор для сприяння розвитку конкуренції, зокрема й для припинення проявів недобросовісної конкуренції. Багато хто забуває, що припинити використання чужої торговельної марки, копіювання зовнішнього вигляду виробу чи поширення неправомірної порівняльної реклами за законом може АМКУ. 1 цей механізм мав би бути значно ефективнішим за довготривалі судові спори, але сьогодні не розглядається учасниками ринку як повноцінна альтернатива суду.

Без сумніву, порядок призначення державних уповноважених АМКУ потрібно переглянути задля максимального забезпечення його політичної нейтральності. Водночас зміна порядку призначень, залучення представників громадськості до добору потенційних керівників й навіть створення окремого органу, що розглядав би дисциплінарні скарги на державних уповноважених, не стануть стимулом для суб’єктів господарювання звертатися до АМКУ із заявами про захист від недобросовісної конкуренції. Для цього має бути змінено правила [розгляду таких справ, встановлено чіткі строки, зрозумілий алгоритм дій АМКУ відносно відкриття провадження за заявок) суб’єкта господарювання, прописано процесуальні права сторін, зокрема й право на відвід уповноваженого, що розслідує справу.

Подібні публікації

26 Січня 2023

Публікації

Гра з тінню: чим небезпечні нелегальні казино та звідки вони беруться?
24 Січня 2023

Публікації

Хто за все заплатить: як рітейлу фіксувати збитки та на які варіанти відшкодування можна розраховувати
19 Січня 2023

Публікації

Закон № 2805-ix: аналіз Sayenko Kharenko
Cookies повідомлення

Ми використовуємо дані cookie, щоб аналізувати поведінку відвідувачів
нашого сайту та покращувати його. Використовуючи наш сайт, ви даєте згоду на дані cookie відповідно до нашої Cookie Policy.