Рішення як витвір арбітражного мистецтва. Деякі питання складання рішення в міжнародному комерційному арбітражі
У переліку переваг міжнародного комерційного арбітражу, безперечно, присутня і його кінцева мета – арбітражне рішення.
Винесення остаточного арбітражного рішення є сенсом існування міжнародного арбітражу та метою звернення до нього, що притаманне і судовим процесам, але на відміну від останніх процес складання міжнародного арбітражного рішення (далі за текстом «арбітражне рішення») має свої специфічні особливості, які проявляють себе вже з моменту формування складу арбітражного суду, який розглядатиме спір. Водночас, навіть за умови застосування того ж самого регламенту і права місця арбітражу (lex arbitri), як і того ж самого матеріального права, рішення складів арбітражного суду є набагато більше індивідуальними до кожного спору, що є результатом складної праці учасників спору над аргументами позицій, а складу арбітражного суду над обґрунтуванням арбітражного рішення. Певною мірою, одна з причин полягає в тому, що сторони та арбітри в складі арбітражного суду походять з різних юрисдикцій із різними підходами як до процесу ухвалення рішень, так і їхнього складання.
Насправді на складання арбітражного рішення впливатимете безліч факторів. Серед них не тільки юридична та/або фактична складність спору, одноособовий або колегіальний склад арбітражного суду, досвід арбітрів та їхні професійні вподобання та навички письмового викладення правових аргументів та фактичних подій, що, певною мірою, присутнє і в національних судових процесах. Додатковими чинниками є різна правова культура арбітрів і сторін, застосування іноземного права, а також досить значна свобода розсуду арбітрів у питаннях організації процесу, оцінки фактичних обставин та доказів й самого викладення аргументів рішення. Між тим, заради принципів сталості та передбачуваності у міжнародному арбітражі наявна певна уніфікація правил та процесів, в тому числі й щодо складання арбітражного рішення, тобто є основні стандарти та інструменти, визнанні практики, які мають враховуватися арбітражним судом під час складання арбітражного рішення.
У цій статті мова піде не про формальні вимоги до арбітражного рішення (дата, назви та адреси сторін тощо чи його структура як така), а швидше про сам процес складання рішення як окрему дію, чи, іншими словами, таїнство, яке справляють арбітри після слухання та закриття арбітражного провадження. Пам’ятаєте слова, про те, що склад арбітражного суду приступає до винесення[1] рішення. Стаття щодо певних аспектів саме цього.
Що в основі процесу складання арбітражного рішення
Як правило, національне законодавство за місцем арбітражу (lex arbitri) не містить норм щодо того, як саме складати рішення. Ані Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ані аналогічний йому за правовою природою закон про приватне міжнародне право Швейцарії[2] чи закон Австрії про арбітраж[3] чи інші не містять положень щодо саме процесу складання арбітражного рішення. Наявні положення стосуються формальних вимог щодо строку складання рішення, його форми та обов’язкових елементів (насамперед, це стосується мотивів рішення), порядку підписання та оформлення. Не містить будь яких положень щодо процесу складання рішення і типовий закон ЮНСІТРАЛ, який в статті 31(2) лише посилається на обов’язковість письмової форми та наявності підпису арбітрів та мотивів.
Що стосується вимог регламенту арбітражного інституту, який був погоджений між сторонами до застосування арбітрами в процесі розгляду спору, ситуація приблизно така ж сама. Так, наприклад, в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ (в редакції 2010 року) в статті 34(2) зафіксовано лише, що «[усі] арбітражні рішення виносяться в письмовій формі та є остаточними та обов’язковими для сторін». Стаття 34(3) цього ж регламенту зазначає, що арбітражний суд має вказати мотиви, на яких ґрунтується рішення, за винятком випадків, коли сторони погодили, що рішення не має бути вмотивованим. Крім цих положень, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ не містить жодних вказівок щодо того, як саме має здійснюватися складання арбітражного рішення. Аналогічна ситуація і з положеннями Арбітражного регламенту Міжнародного арбітражного суду МТП (2021 року), в якому в статті 32(2) лише зазначено, що «[р]ішення повинно містити мотиви, на яких воно винесене». Інша річ, що в цьому регламенті, як і в інших, де така процедура присутня, окремо вказується наявність процедур перевірки (scrutiny) інституцією проекту рішення. Новітня редакція Арбітражного регламенту СТП (в редакції 2023) в статті 42 також встановлює швидше формальні вимоги щодо форми та підписання рішення, ніж до процесу його складання,[4] за винятком, можливо, частини 5, яка адресує певні питання процесу обговорення рішення арбітрами. Між іншим цікаво, чи має впливати цей факт на право такого арбітру потім підписати рішення, отримати гонорар, чи відображається арбітрами факт того, що рішення прийняте більшістю голосів, і як в кожному випадку вирішується співвідношення «не брав участі в обговоренні» з «погодився з текстом проекту рішення» чи подав окрему думку. Наявність публічної інформації щодо, хоча б, обговорення таких фактів, мені невідома.
У Регламенті МКАС при ТПП України (в редакції 2023 року) також містяться здебільше формальні вимоги щодо форми та елементів арбітражного рішення.[5] Перегляд інших інституційних правил арбітражу також свідчить, що ці правила нічого не говорять про те, як має здійснюватися сам процес складання арбітражного рішення, всі вони обмежуються вказівкою на те, що арбітражні рішення мають бути винесені в письмовій формі, а арбітражний суд має вказати мотиви, на яких базується рішення.
Чи є відсутність такого регулювання на рівні національного закону чи регламентів прогалиною в необхідному регулюванні арбітражного розгляду? Думаю, ні. Адже арбітражні інститути та професійна спільнота розробили достатньо авторитетних практичних рекомендацій, що ґрунтуються на «найкращій практиці», які ефективно і практично допомагають арбітрам, особливо «початківцям», вибудовувати процес обговорення, винесення та складання арбітражного рішення.[6] Незважаючи на те що і всі ці документи та аналогічні ним не є обов’язковими, вони надають корисні вказівки щодо того, як мають складатися арбітражні рішення. Це дійсно, набори інструментів та рекомендацій, серед яких поради щодо обов’язкових елементів рішення, щодо того, як планувати час написання рішення; поради щодо структури та довжини арбітражного рішення, коментарі щодо ролі арбітражних секретарів у складанні арбітражного рішення, тощо. З огляду на специфіку міжнародного арбітражного процесу, який об’єднує представників різних правових культур, вбачається, що саме такий підхід сприяє різноманітності варіантів при збереженні певних напрацьованих практикою базових принципів.
Важливо розуміти як читають рішення
Це дійсно важливо – зуміти побачити арбітражне рішення очима тих, для кого воно складається. Насамперед – очима сторін спору. Але не тільки, бо не менш уважними читачами рішення є й арбітражні інституції, за регламентами яких слухалася справа, та державні суди різних юрисдикцій, як за місцем арбітражу, так і за місцем наступного виконання рішення. Треба враховувати, що арбітражне рішення може мати і значний публічний інтерес (публічна доступність рішення виникає внаслідок різних чинників), коли його читачами стає професійна спільнота – адвокати, вчені, студенти, правники, бізнес спільнота тощо. Тобто при складанні рішення важливо пам’ятати, що вивчатися воно буде різними, але прискіпливими професійними читачами, про який мова йде далі.
Читач… сторона, яка виграла
Не треба вважати, що така сторона зацікавлена лише в резолютивній частині арбітражного рішення, тій самій, в якій результати арбітражу викладаються короткими простими реченнями, щоб державний суд, в якому вимагається примусове виконання арбітражного рішення, не мав проблем із розумінням (в тому числі, в перекладі) змісту присудженого та забезпечив коректне виконання рішення арбітражного суду.
Однак, це не зовсім так. Мабуть, резолютивна частина рішення – це перша сторінка, з останніх за номерами, в рішенні, яку відкриє і прочитає будь-яка сторона, щоб зрозуміти на якому вона світі.
Але потім, сторона-переможець, ретельно вичитає кожне слово арбітражного рішення, особливо його аргументації. Оскільки встановлені в процесі арбітражного розгляду факти, які покладені в основи рішення, і самі висновки арбітражного суду, можуть мати вплив не тільки на результат спору, але загалом на бізнес, чи корпоративну структуру, чи документи сторони-переможця, її інші контракти, інші спори тощо. Крім того, такий аналіз потрібен, щоб зрозуміти, чи є будь-які процесуальні підстави, на які може посилатися протилежна сторона, щоби оспорювати рішення та перешкоджати його виконанню.
Читач…сторона, яка програла
Ще більше, ніж переможець в спорі, сторона, що програла, буде вивчати мотивувальну частину рішення, щоб зрозуміти, чому арбітри відхилили її аргументи, як аргументували висновки не на її користь, і що насправді стало провальним – доказова база чи правова аргументація. Безперечно, буде оцінюватися і вплив на бізнес, акціонерів, угоди та інші спори. І знову ж, буде вивчення, чи є підстави для оспорювання арбітражного рішення чи недопущення його до виконання.
Часто сторона, що програла, знаходить різні причини для того, щоб оспорити або відмовитися виконувати арбітражне рішення. Це може бути через загрозу стягнення грошових вимог, особисті причини або бажання юридичного радника реабілітувати себе в очах клієнта. Тому вони уважно вивчають всі аспекти рішення, щоб знайти підстави для оспорювання або відмови його виконання в державному суді.
Безумовно, повністю запобігти навіть абсолютно безпідставному оспорюванню арбітражного рішення, чи виключити вочевидь безглузде зловживання правом неможливо, але ж намагатися звести їх до мінімуму потрібно. Це можливо не тільки через дотримання справедливого ведення процесу і рівного ставлення до сторін, але і забезпеченням в рішенні відповідного розумного відображення всіх процесуальних та фактичних заяв сторін, їхніх правових аргументів, недопущення зневажливого відношення до них, як і до представників сторін чи їхніх свідків. Недопустимо мати, а тим більш давати стороні підстави вважати, що є персональне негативне ставлення до неї чи її позиції з боку арбітражного суду. Інколи навіть підбір слів чи зайвий емоційний коментар може мати критичне значення, треба враховувати і те, що в різних правових культурах можуть бути певні особливості щодо оціночних суджень. Погоджуюсь, що юридичні представники сторін інколи своєю поведінкою можуть навіть дратувати, але треба бути виваженим і професійним, оскільки у складу арбітражного суду достатньо повноважень забезпечити належний процес навіть і за такого представництва. Важливе лише, щоб арбітражне рішення не стало звинуваченням сторони в цілому, чи окремого свідка чи юридичного представника. Наскільки це можливо, аргументація арбітражного рішення не може ґрунтуватися, відтворювати чи створювати наявність такого суб’єктивного враження, як мотиву рішення.
Такий емоційно стриманий професійно виважений підхід може зіграти важливу психологічну роль у сприйнятті стороною поразки в арбітражі. Якщо сторона в процесі отримала всі можливості, на які розумно і належно претендувала, а із рішення вона зрозуміла на основі яких безперечних фактів і норм закону не мала шансів на перемогу, ризик оспорювання значно зменшиться. Між тим, не варто і очікувати, що всі сторони навіть і в такому випадку зможуть сприйняти негативне для них рішення без намагання йому суперечити чи виконати його без примусу.
Читач…арбітражна інституція
Мова іде про арбітражні інституції, які сприйняли, тією чи іншою мірою, практику Міжнародного арбітражного суду МТП, коли постійна арбітражна установа, в особі визначеного певного колегіального органу чи посадової особи, вивчає та затверджує проекти арбітражних рішень до того, як такі рішення буде надіслано сторонам.[7] Така «перевірка», як свідчать відповідні норми регламентів, має подвійну мету: по-перше, виявити та вказати на можливі формальні недоліки проекту рішення, і, по-друге, привернути увагу арбітражного суду до певних моментів по суті. Водночас, як підкреслюється в інституційних правилах, «не зачіпаючи незалежності» складу арбітражного суду щодо винесення рішення. І, якщо арбітражний суд має включити до свого рішення запропоновані зміни щодо форми, то він залишається вільним і має право вирішувати, чи брати до уваги будь-які рекомендації щодо суті спору, на які звернена увага. Така практика з боку арбітражних інституцій має залишатися у визначених регламентами рамках. Певною мірою вона має дисциплінуючий ефект, оскільки стимулює склад арбітражного суду ретельно відображати в рішенні основну процесуальну інформацію, коректні назви сторін арбітражу та імена їхніх адвокатів, їхні адреси, дати тощо.
Читач…державні суди
Як зазначено вище, будь-яка сторона має право оспорити арбітражне рішення в державному суді за місцем арбітражу або заперечити його виконання. Тобто, склад арбітражного суду несе відповідальність за репутацію як конкретного арбітражного рішення, так і арбітражного розгляду загалом, і має докладати зусилля для забезпечення виконуваності і прийнятності арбітражного рішення. Більш того, це є і його обов’язком.
Як свідчить практика, якість арбітражного рішення відіграє певну роль у запобіганні неправомірного втручанню державного суду в суть спору, водночас внаслідок широкого застосування Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень,[8] завдяки якій арбітрам не потрібно пристосовувати своє рішення до специфічних вимог невизначеної на той момент конкретної держави, в якій може вимагатися примусове виконання. Більш того, існує багатотомна практика судових рішень щодо їхнього тлумачення та застосування судами різних юрисдикцій. Оскільки ціль статті не полягає в критичному аналізу цієї практики, то лише зауважу, що як на мене, арбітри завжди мають пам’ятати, що їх найбільш прискіпливі читачі – то є державні судді, які читають рішення з певною долею внутрішньої професійної конкуренції.
Читач…професійна спільнота
Мабуть, найбільш об’єктивною є професійна аудиторія, яка буде намагатися зрозуміти рішення в широкому сенсі, знайти прецедентні моменти чи невдалу аргументацію, протиріччя чи помилки правового аналізу, прокоментує як блискучі фахові пасажі аргументації, так і незрозумілі висновки. Ця аудиторія, як ніяка інша, запам’ятовує все, щоб вчитися, вдосконалюватися та використовувати, а також щоб мати уяву про професійний рівень арбітрів, їхні правові позиції, підхід до певних фактових ситуацій та вміння розуміти спір та виносити справедливі рішення.
Усе вищезгадане підтверджує, що незважаючи на наявність певного масиву законодавчого регулювання щодо форми та елементів рішення, а також м’якого права, яке місить практичні рекомендації підготовки тексту рішення, сам процес складання рішення залишається індивідуальним, тобто значною мірою залежним від кваліфікації та правової культури складу арбітражного суду, який має врахувати досить багато чинників.
Для процесу складання рішення є застосовним принцип різноманітності (diversity), коли процес зумовлений синергією об’єктивних (місце арбітражу, застосовний регламент, будь-яка застосовна до рішення угода сторін тощо) та суб’єктивних (правова культура арбітрів та їх кваліфікація, правова культура сторін, специфіка доказової базі, свідчення чи документи, тощо) чинників.
З огляду на це, є підстави звернути увагу на базові практичні речі, які можуть допомогти скорегувати взаємодію згаданих чинників і не тільки допоможуть організувати процес складання рішення, але й значно підвищать його сприйняття сторонами, стійкість проти безпідставного оспорювання чи невиконуваності, а також дадуть змогу оцінити кваліфікаційний рівень арбітрів.
Рішення як інтелектуальний продукт…
Інтелектуальна робота щодо складання рішення починається, як тільки арбітри починають вивчати матеріали і готуватися до перших організаційних нарад зі сторонами. Вже тоді формується бачення питань, як фактичних, так і юридичних, щодо яких є спір, і які потребуватимуть вирішення в рішенні. Тому сторонам так важливо якісно робити навіть самі перші документи.
Завдяки цьому підвищується ефективність всього арбітражного процесу, бо вже на цій стадії склад арбітражного суду вибудовуватиме підхід до багатьох можливих процесуальних питань, предмету спору, чим посилюється вірогідність досягнення арбітрами консенсусу протягом арбітражного розгляду. У випадках, коли склад арбітражного суду складається з більш ніж одного арбітра, можна говорити, що процес складання арбітражного рішення починається під час перших обговорень спору арбітрами. Це треба розуміти і навіть, певною мірою, налаштовуватися з моменту прийняття призначення арбітром, що з дня отримання матеріалів справи необхідно виділяти час для їхнього вивчення, а будучи одноособовим арбітром чи головою складу арбітражного суду бути здатним протягом розвитку процесу починати фактичне складання тексту арбітражного рішення, письмово викладаючи вступну частину, історію процесу та, де наявні, відповідні факти.[9]
Обговорення справи між арбітрами має відбуватися протягом усього арбітражного провадження, як у зв’язку із певними клопотаннями сторін чи поданням ними документів, так і напередодні слухань тощо, а не лише в процесі опрацювання тексту арбітражного рішення. Залишення арбітром аналізу справи на кінець розгляду чи як і відкладання його обговорення складом арбітражного суду, не тільки можуть, а, швидше за все, і призведуть до помилок в проведенні слухання, а згодом і до прийняття несправедливого арбітражного рішення, оскільки склад арбітражного суду не матиме достатнього глибокого ознайомлення з фактами та документами, щоб повністю зрозуміти та дослідити всі питання висунуті сторонами. Як наслідок, неефективне обговорення та плутанина щодо основних та другорядних питань, які вкрай необхідно з’ясувати на етапі дослідження доказів до слухання справи по суті.
Увага всіх арбітрів до справи та динаміка їхнього спілкування мають вирішальне значення для ефективності всього наступного процесу обговорення. Трибунал, як єдина команда, з самого початку арбітражу має бути зацікавленим у всіх деталях справи, уважно читати подання сторін та вислуховувати те, що скажуть сторони та інші арбітри, не боятися ані внутрішніх дискусій, ані прийняття складних рішень. Тобто призначення арбітром треба відпрацювати, а не відсидіти на слуханні.
Необхідно також розуміти, що в складі арбітражного суду не може бути примусу чи тиску чиєїсь однієї думки. Коли всі члени складу арбітражного суду знають один одного, довіряють і відверто спілкуються як незалежні і нейтральні фахівці, то в такому складі встановлюється рівноправний професійний обмін судженнями, результатами аналізу, думками, який в кінцевому підсумку призведе до ретельно обґрунтованого та справедливого рішення. У випадках, коли арбітри ще не знайомі між собою, важливо встановити такий персональний контакт та побудувати довіру між арбітрами. Якщо спочатку це може бути лише он-лайн спілкування, то напередодні слухання є сенс організувати особисту зустріч. Під час такої зустрічі арбітри мають не тільки можливість зосередитися на деталях справи та почути думки своїх колег, але і краще зрозуміти один одного, особливо якщо мова йде про арбітрів із різними правовим підґрунтям та рівнем досвіду. Все це стане до нагоди у подальшому процесі складання ними арбітражного рішення. Про-активне спілкування дає змогу спланувати синхронізоване вивчення аргументів сторін, розроблення хронології спору та забезпечити розгляд усіх спірних питань саме колегіально складом арбітражного суду.
У цьому сенсі логічним буде запитання, а хто саме має забезпечити таку співпрацю арбітрів. Як правило, це обов’язок головуючого складу арбітражного суду. Питання до обговорення можуть бути розділені між усіма членами трибуналу. І якщо голова складу недостатньо старанний щодо організації комунікації зі своїми спів-арбітрами, то саме спів-арбітри можуть не тільки спонукати головуючого на певні дії, але і взяти на себе відповідальність за обговорення проекту рішення в тій чи іншій частині.
Для забезпечення ефективного обговорення всередині складу арбітражного суду важливим є позиція сторін, а саме як адвокати сторін реагують на питання складу арбітрів та позицію протилежної сторони. Як приклад, бажано, щоб у письмових заявах адвокати не залишали без змістовних коментарів підняті іншою стороною питання і не уникали критичного розгляду складних частин своєї. Лише не треба підміняти правову позицію емоцією чи кількістю сторінок з цитатами, важливо підтримувати професійний діалог із складом арбітражного суду, роз’ясняти свої позиції та викривати недоліки в позиції іншої сторони.
Арбітрам треба враховувати, що дуже простим, але вагомим аргументом для завчасного початку складання арбітрами арбітражного рішення є швидкоплинність людських спогадів. Крім того, завчасне поступове виготовлення тексту рішення дозволяє уникнути дрібних механічних помилок, які неминуче вкрадаються в тексти арбітражного рішення в разі, якщо залишається обмежений час на його виготовлення.
Цей такий необхідний skeleton, чи декілька коментарів щодо структури рішення
Структура арбітражного рішення важлива, вона є основою логічності та переконливості арбітражного рішення. Щодо неї – то кожний арбітр має своє бачення структури, яке певною мірою є результатом синергії правової культури та досвіду .
Поступове змістовне наповнення структури арбітражного рішення є складним процесом. Треба бути точним та ретельним у викладенні фактів та позицій сторін, відображення свідчень та позицій експертів. Як порада, є сенс наповнювати скелетон арбітражного рішення відразу по ходу арбітражного провадження, насамперед щодо відображення процесуальної історії.
Процесуальна історія – це фіксація належного проведення процесу, дотримання базових принципів щодо належного формування складу арбітражного суду та дотримання арбітрами справедливого процесу, рівності сторін та неупередженості арбітрів щодо процесуального порядку ведення справи, коли кожна із сторін мала всі можливості для викладення своєї позиції. Крім того, така хронологія процесу надає можливість зафіксувати факти використання чи зловживання стороною своїми процесуальними правами, що в разі оспорювання чи виконання арбітражного рішення може стати предметом оцінки з боку державного суду.
Але вищенаведене – не привід для зайвої деталізації цієї частини рішення із відображенням дрібниць безспірних процесуальних моментів, бо останнє може призвести до того, що процесуальна історія, як частина арбітражного рішення, займе десятки сторін із викладенням, наприклад, послідовного листування сторін та складу арбітражного суду з безспірного питання, яке було сторонами дієво погоджено. Якщо навіть в основу такого дрібного викладення покладена турбота зменшити ризик оспорювання рішення, то однаково уникнути цього ризику за такий спосіб неможливо, а така дріб’язковість не лише зайве збільшує об’єм сторінок рішення, але і робить процесуальну частину важкою для сприйняття, в тому числі і державними судами за місцем оспорювання чи виконання.
Щодо структури рішення, то вона має бути індивідуальною і відповідати мисленню конкретного складу арбітрів, але і бути логічною та прийнятною для всіх зацікавлених в рішенні осіб. Навіть за наявності певних уніфікованих принципів складання рішення, як документу (а саме, це відокремлення формальної та суттєвої частини, черговість розглядання питань: юрисдикція, попередні питання, питання суті спору та зустрічного позову тощо) правова культура арбітрів (особливо, арбітра-доповідача) та очікування сторін (яке є зрозумілим із врахуванням структур поданих ними документів, доказів та слухання) мають суттєве значення для остаточного формування структури рішення та, згодом, і для його змістовного наповнення.
Тобто, якщо навіть подобається структурування рішення на маленькі змістовні розділи із назвами-твердженнями чи назвами-питаннями, але ані ви як особовий арбітр, ані склад арбітрів не тільки не здійснювали в такому контексті обговорення і аргументування своїх висновків, але і не маєте професійної звички саме так викладати правову позицію, не варто намагатися використовувати саме таку структуру. Як і не варто ігнорувати специфіку спору, очікування сторін, наявні пропозиції з цього питання з боку арбітражної інституції та lex arbitri.
Про кількість сторінок рішення
Інше важливе питання – об’єм рішення. Не існує єдиного критерію чи правила, яким саме за об’ємом має бути рішення, в тому числі і тому, що лексикологічна та граматична структури різних мов мають на це вплив.
Останнім часом прослідковується певне негативне ставлення до об’ємних арбітражних рішень з боку всіх учасників арбітражного процесу, і що важливо, з боку державних судів. Для таких рішень на 100+ сторінок інколи дійсно є підстави процесуального характеру (наприклад, наявність питань юрисдикції, чи таких додаткових процедур як розкриття документів) чи вони зумовлені особливостями певної категорії справ (наприклад, інвестиційні спори, будівельні чи корпоративні) чи конкретного спору (наприклад, кількість свідків, експертів та/чи експертиз), але неконтрольоване зайве збільшення кількості сторінок арбітражного рішення завжди заважатиме його читабельності та переконливості. Не треба, наприклад, зловживати механічним відтворенням в тексті арбітражного рішення чисельних письмових подань сторін, в яких, по колу повторюються ті ж самі аргументи.
До того ж, зворотною стороною збільшеного об’єму арбітражного рішення стає і збільшення витрат на арбітражний розгляд. В регламентах багатьох інституцій[10] є положення щодо підстав звернення арбітрами за додатковим авансом, і в практиці є непоодинокі випадки, коли склади арбітражного суду умовою складання ними остаточного рішення ставили сплату додаткових коштів сторонами. I це завжди стає неприємною несподіванкою для сторін.
Додатково до вищеназваних практичних порад за контролем об’єму рішення (структура, розумне відтворення в рішенні процесуальної історії тощо) – це використання по тексту арбітражного рішення попередньо визначених термінів та скорочень. Це поширена практика, коли, після наведення структури рішення зі сторінками та перед початком тексту, визначається перелік документів та термінів, що в наступному будуть використовуватися по тексту рішення. Це ідентифікація контрактів чи угод, щодо яких розглядається спір, назви залучених сторін із встановленням їхнього процесуального статусу, базові документи як сторін, так і ті, що регулюють їхні відносини відповідно до застосовного права (конвенції, кодекси, закони тощо), важливі події, що відбулися під час договірних відносин, назви арбітражної інституції, певних установ тощо. Інколи в арбітражних рішеннях арбітри практикують, як, наприклад, в рішеннях МКАС при ТПП України, давати визначення та/чи скорочення після першої згадки сторони чи документу у тексті рішення. Загалом же, використання визначень і скорочень дає змогу уникнути постійного повного написання довгих назв, які неодноразово використовуються у тексті рішення. Важливо лише дотримуватися певних правил: абревіатури мають чітко ідентифікуватися, легко запам’ятовуватися та не бути схожими між собою. Інакше, всі можливі читачі будуть вимушені безкінечно з’ясовувати, що це за скорочення, повертатися до списку чи шукати першу згадку, і тоді таке скорочення стане вадою рішення.
Є справедливе зауваження, що метою арбітрів під час складання арбітражного рішення має бути надання сторонам такого рішення, яке має виглядати як «самостійний твір»,[11] тобто щоб не тільки обидві сторони в арбітражі, але і будь-яка третя сторона (державний суд, банк чи страхова компанія, науковець чи студент) могли би швидко зрозуміти, про що був спір і чому арбітражний суд вирішив його саме так. Для досягнення цієї мети рішення має бути не тільки структурованим, інформативним та аргументованим, але і викладеним лаконічною однозначною мовою. Інколи, окрім приведення оригінального викладення аргументів сторін не є зайвим робити лаконічне резюме правової та фактової частини, як і уникати повторень та зайвої малозначущої інформації.
У будь-якому випадку, метою арбітрів та мірилом їх професійності є не сама по собі кількість сторінок арбітражного рішення, а його якість.
Інколи, арбітри вважають за ризик упустити якусь деталь процесу чи не повторити дослівно неодноразово озвучені стороною аргументи, побоюючись, що їхнє рішення буде оспорено на підставі порушення належної правової процедури (право бути почутим тощо). Але не треба перевищувати цей ризик, бо насправді державні суди, загалом, виявляються здатними не виходити за межі свого судового контролю.
Виготовлення рішення. Колективне завдання одного виконавця?
Коли мова йде про складання тексту арбітражного рішення, то в цій статті під цим розуміється і його обговорення, і безпосередньо написання складом арбітражного суду, тобто одноособовим арбітром чи колегією з трьох арбітрів. Насправді, саме написання (виготовлення) арбітражного рішення залишається най таємничим процесом арбітражного розгляду.
Вирішення спору арбітрами здійснюється за допомогою виготовлення ними арбітражного рішення, заради якого вони і були обрані сторонами. Це надважливе право сторін спору обирати конкретних осіб, які і приймуть рішення, і чиєму професійному досвіду і репутації сторони довіряють це зробити. Обираючи арбітра для розгляду спору, сторони на сам перед очікують, що обрана особа особисто буде виконувати завдання щодо складання рішення.
Стосовно процесу обговорення дійсно складно уявити уникнення членом складу арбітражного суду такої персональної участі як з точку зору його репутації як арбітра серед колег, так і з точку зору професійної етики. Більш того, участь всіх членів в процесі обговорення є колегіальним завданням оскільки умисне проведення обговорення без участі одного із арбітрів може стати підставою відміни арбітражного рішення, наприклад, як це сталося по справі Puma Case, коли два арбітри зустрілися, не повідомивши третього члена складу арбітражного суду, змінили зміст раніше узгодженого проекту арбітражного рішення, підписали його і того ж дня повідомили його сторонам[12]. Насправді, обговорення – це процес обміну інформацією, думками, досвідом, що дозволяє здійснити дійсно глибокий всебічний аналіз спору. Більш того, справедливе рішення не обов’язково має бути одностайним.
Процес написання рішення історично має різні практичні прояви. При одноособовому складі суду питання, хто безпосередньо складає текст рішення, практично не виникає, за винятком певних особливостей щодо участі секретаря, про що піде мова нижче. У міжнародній практиці, коли арбітражний суд складається з трьох або більше арбітрів, голова складу арбітражного суду зазвичай відповідає за створення проєкту арбітражного рішення, навіть якщо цього не вимагають чіткі правила. Цей проєкт потім обговорюється та допрацьовується всіма арбітрами складу.
Так здебільшого і трапляється. Тобто спочатку обговорення складом із формулюванням рішення по суті спору із визначенням мотивів, після чого голова бере час на виготовлення проекту, і вже потім після погодження самого тексту проекту рішення приймається колегіально. Це не виключає, що за загальною згодою спів-арбітри можуть готувати окремі частини тексту рішення. Не виключається і можливість, що з огляду на об’єктивні причини (об’єм спору, спеціальні знання чи спеціалізація членів складу арбітрів, тощо) складання проекту може одразу бути розподіленим між всіма арбітрами, але саме голова складу залишається відповідальним за остаточну текстову версію проекту арбітражного рішення. Не має єдиного рецепту. Інколи, такий розподіл дійсно матиме сенс, і не тільки тому, що рішення є колективною відповідальністю складу арбітражного суду. Це може бути зумовлено навіть просто часовою необхідністю.
Між тим, такий розподіл є досить складним випробуванням, адже кожна частина арбітражного рішення має бути однакової професійної якості, не кажучи вже про вживання погоджених скорочень та визначень. До того ж, частини рішення мають бути логічно та лінгвістично погоджені між собою, їхня аргументація має не суперечити і відповідати погодженому складом висновку з того чи іншого питання, не кажучи вже про перехресні посилання тощо. Має значення і однаковість рівня володіння мовою арбітражу, відповідність термінологічного та лексичного стилю викладання правових текстів. Адже, як відомо, переробляти завжди складніше, ніж написати самому. Тобто, навіть за такого розподілу обов’язків, є доречним, коли голова складу арбітражного суду попередньо погодить і запропонує арбітрам певні напрацювання щодо структури та пов’язаності частин, вживання термінів та скорочень, а потім ще і постійно буде контролювати процес виготовлення тексту. З огляду на це, все ж таки концентрація виготовлення рішення саме в руках голови складу виглядає найбільш ефективною і розумною базовою опцією, яка не виключає ані делегування ним певних завдань арбітрам, ані активної участі останніх в доопрацюванні проекту рішення.
Роль секретаря складу арбітражного суду
Щодо ролі секретаря складу арбітражного суду (адміністративного секретаря, доповідача) у процесі виготовлення рішення є багато думок. Достатньо інституцій з огляду на відповідний національний закон чи регламент легалізують не тільки можливість залучення секретаря чи доповідача, але і його роль в процесі обговорення та/чи виготовлення рішення.[13]
Безумовно, у кожній юрисдикції є різні правові традиції залучення секретарів чи доповідачів, якщо порівнювати підходи в континентальній чи англо-американській правових системах. Але, на мою думку, принциповим є чітке розмежування компетенцій: складу арбітражного суду та такого секретаря. Як приклад такого розмежування можна навести наступні положення: «за жодних обставин арбітражний суд не може делегувати свої функції прийняття рішень адміністративному секретарю або покладатися на адміністративного секретаря для виконання від його імені будь-яких основних обов’язків арбітра» (параграф 223 Примітки для сторін та складів арбітражного суду з проведення арбітражу згідно з Арбітражним регламентом МТП в редакції 2021 року) чи «арбітражний суд не може доручати адміністративному секретарю будь-яке прийняття рішень або складання частин висновків щодо суті спору або арбітражних рішень» (розділ «Адміністративні секретарі» Рекомендацій для арбітрів Арбітражного інституту СТП в редакції 2020 року).
Зважаючи на цю міжнародну практику, можна говорити про певний глобальний консенсус всіх учасників арбітражного процесу, який базується на принциповому аргументі, що для винесення та виготовлення рішення сторони обирали саме склад арбітрів. Водночас, для об’ємних і складних спорів, а особливо в арбітражах ad hoc, участь арбітражного секретаря є доцільною для забезпечення ефективності адміністрування процесу (підготовки файлів, копій, накопичувачів інформації, підготовки проектів процесуальних документів, робочої комунікації із сторонами та арбітрами, організації та контролю доступу до електронних платформ, документації тощо), фіксування процесуальної історії, підготовки частин рішень, які відтворюють позиції сторін чи тексти експертних звітів, комунікацій складу тощо. З огляду на громіздкість тексту рішення, доречним є також можливість доручити арбітражному секретарю вичитування тексту проекту на предмет коректності посилань та цитування, технічних, граматичних та математичних помилок та неузгоджень. Безумовно, це питання так званої внутрішньої кухні складу арбітрів, їхнього інтелектуального залучення до процесу, яке саме і намагалися отримати сторони. Але ж, ніякою мірою арбітражний секретар чи доповідач не може ставати другим під час одноособового розгляду чи четвертим (при колегіальному розгляді) арбітром, тобто приймати участь у винесенні самого рішення та виготовленні його резолютивної частини.
У різних юрисдикціях в різний період часу можна знайти приклади яким чином національна судова система тієї чи іншої країни реагувала на залучення арбітражного секретаря в разі оспорювання на цих підставах арбітражного рішення. До таких судових рішень входить і рішення англійського судді Попплвелла (the Hon. Mr Justice Poppelwell),[14] яке дійсно варте вивчення, і з якого доречним тут буде процитувати частину пункту 68 (який загалом вартий уваги):[15] «Тому найкраща практика полягає в тому, щоб уникнути залучення секретаря трибуналу до участі в будь чому, що може бути охарактеризовано як вираження думки по суті того, що трибунал покликаний вирішити. Якщо роль секретаря обмежується у такий спосіб, сторони можуть мати впевненість, що немає ризику неналежного впливу на особисту та таку, що не може бути делегована, функцію трибуналу з прийняття рішень…»
В основі процесу складання рішення, як і в його наступній оцінці різними читачами презюмується – довіра, а саме, що переважна більшість арбітрів сумлінно виконують свої обов’язки і, отже, не допускають делегування своєї функції складання рішення будь-яким третім особам, притримуються колегіального обговорення і здійснюють глибокий аналіз фактів і правової складової спору.
Між тим, зважаючи на те наскільки складними та багатогалузевими стали сучасні міжнародні спори, наскільки розповсюдженим стало використання правових, галузевих чи фінансових експертних висновків, які інколи займають сотні сторінок кожний, а разом із письмовими поданнями сторін матеріали справи в паперовому вигляді адвокати люблять публічно рахувати десятками коробок, то мабуть не варто очікувати, що призначений сторонами в такій справі одноособовий арбітр (чи навіть колегіальний склад) зможе без додаткової підтримки адмініструвати згаданий об’єм інформації. Тому прозоре і зрозуміле для сторін залучення складом суду арбітражного секретаря буде лише на благо ефективності процесу.
* * *
Арбітраж за своєю суттю є послугою, яку потребують на міжнародному ринку всі його гравці, включно з державами. А тому важливо з самого початку думати про якість цієї послуги, про результат, який має бути надано належним чином, ефективно та за розумною ціною. Як наведено вище, саме по собі рішення на сотні сторінок не є таким результатом. Арбітражне рішення має стати твором інтелектуального мистецтва для конкретного спору, в якому поєднані лаконічність та чіткість мислення, логічність та обґрунтованість висновків, гарна професійна мова. Кожний арбітр має вкластися своїм особистим професійним та життєвим досвідом, перевагами певної правової культури та найкращими судовими прецедентами, які посилять та підкреслять аргументацію та, як правило, надаватимуть арбітражному рішенню додаткової переконливості та ваги.
[1] Словосполучення «винесення рішення» в даному випадку кореспондує пункту 1 статті 60 Регламенту МКАС при ТПП України. В контексті даної статті використовується термін складання рішення як такий, що поєднує в собі винесення (обговорення) арбітражного рішення складом арбітражного суду та його технічне виготовлення (написання). В даній статті не аналізується теоретичне і законодавче застосування згаданих термінів в українському праві та інших правових системах, як і не здійснюється порівняльний аналіз такого застосування в інших правових системах чи регламентах арбітражних інституцій, що може бути темою окремого дослідження.
[2] https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/1776_1776_1776/en
[3] https://www.viac.eu/en/arbitration/content/austrian-arbitration-act-2013
[4] Стаття 42 Арбітражного регламенту СТП: «(1) Арбітражний суд виносить своє рішення в письмовій формі та, якщо сторони не домовилися про інше, повинен зазначити мотиви, на яких ґрунтується це рішення.
(2) Арбітражне рішення повинно містити дату винесення рішення та місце проведення арбітражу відповідно до статті 25.
(3) Арбітражне рішення підписується арбітрами. Якщо арбітр не підписує рішення, достатньо підписів більшості арбітрів або, за відсутності більшості, голови, за умови, що причина відсутності підпису вказана в рішенні.
(4)…
(5) Якщо будь-який арбітр не бере участі без поважної причини в обговоренні Арбітражним судом будь-якого питання, така нездатність не перешкоджає прийняттю рішення іншими арбітрами.
[5] Стаття 60 Регламенту МКАС при ТПП України:»… 4. Арбітражне рішення виноситься у письмовій̆ формі та підписується складом Арбітражного суду.
5. Якщо хтось з арбітрів не може підписати арбітражне рішення, Голова МКАС засвідчує цю
обставину із зазначенням причин відсутності підпису арбітра. У такому разі дата винесення рішення визначається з урахуванням дати засвідчення цієї обставини.
6. В арбітражному рішенні має бути зазначено, зокрема, наступне:
1) найменування МКАС;
2) номер справи;
3) місце арбітражу;
4) дата винесення рішення;
5) склад Арбітражного суду та порядок його формування;
6) найменування сторін, які спорять, та інших осіб, які брали участь у арбітражному розгляді;
7) обґрунтування компетенції̈ МКАС;
8) предмет спору та стислий̆ виклад обставин справи;
9) мотиви, на яких ґрунтується рішення;
10) висновок про задоволення або відхилення позовних вимог;
11) суми арбітражного збору та витрат у справі, їх розподіл між сторонами;
12) підписи арбітрів»
[6] Chartered Institute of Arbitrators, Drafting Arbitral Awards Parts I–II https://www.ciarb.org/search?page=3&q=guidelines%20award%20drafting
UNCITRAL Notes on the Organizing of Arbitral Proceedings 2016 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/arb-notes-e.pdf
ICC Award Checklist (1998-2012-2017-2021 Rules https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/04/ICC-Award-Checklist-English.pdf
IBA Toolkit for Award Writing
[7] Стаття 34 Арбітражного Регламенту МТП (2021): “Перш ніж підписувати будь-яке рішення, арбітражний суд повинен надати його у формі проекту до Суду. Суд може внести зміни щодо форми арбітражного рішення та, не впливаючи на свободу прийняття арбітражним судом рішення, може також звернути його увагу на питання по суті. Жодне рішення не виноситься арбітражним судом, доки воно не буде схвалено Судом щодо його форми»
Стаття 39.3 Арбітражного Регламенту Німецької Інституції Арбітражу (2018): «Арбітражний суд надсилає проект рішення до DIS для перегляду. DIS може зробити зауваження щодо форми та може запропонувати арбітражному суду інші необов’язкові зміни. Арбітражний суд несе виключну відповідальність за зміст арбітражного рішення»
Стаття 43 Арбітражного Регламенту Датського Арбітражного Інституту (2021): «До винесення рішення, у тому числі рішень, зазначених у ст. 10 (3), третьому реченні ст. 12 (3) ст. 31 ст. 38 – 40 ст. 44 та ст. 47, Арбітражний суд надсилає проект рішення до Секретаріату, який розглядає його. Секретаріат може запропонувати зміни щодо форми арбітражного рішення та, не впливаючи на юрисдикцію Арбітражного суду, звернути увагу Арбітражного суду на інші питання, включно з важливими питаннями щодо дійсності, визнання та виконання арбітражного рішення. Незважаючи на перевірку Секретаріатом, відповідальність за зміст арбітражного рішення лежить виключно на Арбітражному суді»
Стаття 32.3 Арбітражного Регламенту Сінгапурського МАС (2016): «Перш ніж винести будь-яке рішення, Трибунал повинен надати таке рішення у формі проекту Секретарю Суду. Якщо Секретар не подовжить період часу або сторони не домовляться про інше, Трибунал повинен надати проект рішення Секретарю не пізніше ніж через 45 днів з дати, коли Трибунал оголосить провадження закритим. Секретар може, як тільки це можливо, запропонувати зміни щодо форми Арбітражного рішення та, не впливаючи на свободу Трибуналу вирішувати спір, звернути увагу Трибуналу на питання по суті. Жодне арбітражне рішення не виноситься Трибуналом до тих пір, поки Секретар не затвердить його форму».
Стаття 60 (7) Арбітражного Регламенту МКАС при ТПП України (2018): «До підписання будь-якого арбітражного рішення склад Арбітражного суду подає його проект Генеральному секретарю МКАС, який̆, не зачіпаючи незалежності складу Арбітражного суду у винесенні арбітражного рішення, може звернути увагу складу Арбітражного суду на будь-які виявлені невідповідності проекту арбітражного рішення вимогам цього Регламенту, у тому числі щодо форми арбітражного рішення, на помилки, описки чи друкарські помилки. Рекомендації̈ Генерального секретаря МКАС мають бути розглянуті протягом 10 днів з моменту їх отримання. Якщо такі невідповідності не усунені, Генеральний̆ секретар МКАС має право інформувати про це Президію МКАС».
[8] https://www.newyorkconvention.org/list+of+contracting+states
[9] Цікаві практичні поради щодо складання рішення зібрані в збірнику ASA Special Series No. 42
«Inside the Black Box: How Arbitral Tribunals Operate and Reach Their Decisions» https://arbitrationlaw.com/books/inside-black-box-how-arbitral-tribunals-operate-and-reach-their-decisions-asa-special-series
Цей збірник є матеріалами конференції, яка відбулася 1 лютого 2013 року під егідою Швейцарської арбітражної асоціації, де з питань саме обговорення та складання рішення арбітрами ділилися практичними порадами видатні міжнародні арбітри та практики міжнародного арбітражу.
[10] https://www.viac.eu/en/arbitration/content/vienna-rules-2021-online#Rules_of_Arbitration_Article_42; https://sccarbitrationinstitute.se/sites/default/files/2023-03/1.-scc_arbitration_rules_2023.pdf (Article 51 (4));
https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/rules-procedure/2021-arbitration-rules/#block-accordion-37; https://siac.org.sg/siac-rules-2016
[11] Paolo Michele Patocchi & Robert Briner, The Role of the President of the Arbitral Tribunal, in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration 304 (Newman & Hill eds., 3rd ed. 2014), pp. 281-304
[12] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/05/29/puma-v-estudio-2000-three-learned-lessons/
[13] https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/12/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration-english-2021.pdf (paras 216-226); https://sccarbitrationinstitute.se/sites/default/files/2022-11/scc_guidelines_for_arbitrators.pdf (page 8); https://www.swissarbitration.org/wp-content/uploads/2023/03/Swiss-Rules-of-International-Arbitration-Practice-Note.pdf (paras 128-132); https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/arb-notes-e.pdf (); https://siac.org.sg/practice-note-for-administered-cases-on-the-appointment-of-administrative-of-secretaries; https://icac.org.ua/wp-content/uploads/Reglament_ENG_2023.pdf (Art. 15)
[14] https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2017/03/p-v-q-and-ors-2017-ewhc-194-comm-20170209.pdf
[15] «68. Nevertheless there is considerable and understandable anxiety in the international arbitration community that the use of tribunal secretaries risks them becoming, in effect, “fourth arbitrators”. Care must be taken to ensure that the decision-making is indeed that of the tribunal members alone. The safest way to ensure that that is the case is for the secretary not to be tasked with anything which involves expressing a view on the substantive merits of an application or issue. If he is so tasked, there may arise a real danger of inappropriate influence over the decision- making process by the tribunal, which affects the latter’s ability to reach an entirely independent minded judgment. The danger may be greater with arbitrators who have no judicial training or background, than with judges who are used to reaching entirely independent adjudicatory decisions with the benefit of law clerks or other junior judicial assistants. However the danger exists for all tribunals. Best practice is therefore to avoid involving a tribunal secretary in anything which could be characterised as expressing a view on the substance of that which the tribunal is called upon to decide. If the secretary’s role is circumscribed in this way, the parties can have confidence that there is no risk of inappropriate influence on the personal and non-delegable decision-making function of the tribunal».
