Світ за доби протекціонізму або останні тенденції на міжнародній торговій арені
Вже, мабуть, нікого не здивуєш фразою про те, що світ знаходиться в умовах світової торгової війни, розпочатої адміністрацією Президента США Д.Трампа, чия політика прямо і свідомо направлена на протекціонізм і повернення робочих місць, виробництва в США. І якщо раніше йшлося лише про погрози і лозунги «Америка для американців» тощо, то з березня 2018р., коли Д.Трамп застосував додаткові імпортні мита на сталь та алюміній походженням з усіх країн, а також імпортні мита на широкий перелік товарів походженням з Китаю, стало очевидним, що торгова війна перейшла в активну фазу. Започатковані заходи вже відгукнулись по всьому світу, призвівши до суттєвого зростання різноманітних протекціоністських заходів в різних країнах. У цій статті спробуємо проаналізувати основні протекціоністські заходи, що застосовуються в рамках торгової війни, а також до чого слід готуватись українському бізнесу в нових реаліях.
Традиційні заходи торговельного захисту. Загальновідомо, що Світова організація торгівлі (надалі – СОТ) була створена з метою стимулювання міжнародної торгівлі шляхом максимального зменшення тарифних та нетарифних бар’єрів. Як наслідок, фактично серед інструментів, які можуть використовувати держави для захисту своїх національних товаровиробників, залишились виключно антидемпінгові, компенсаційні та захисні заходи. Перші два види заходів спрямовані проти недобросовісного демпінгового імпорту або імпорту, який отримує певні конкурентні переваги від заборонених або оспорюваних субсидій. Водночас захисні заходи покликані захищати від добросовісного, однак, різкого, раптового, нещодавнього та значного зростання імпорту, обумовленого непередбачуваними обставинами.
В умовах торгової війни члени СОТ почали більш активно використовувати традиційні інструменти торговельного захисту, про що прямо свідчить Звіт Органу з огляду торгової політики від Генерального Директора про тенденції у міжнародній торгівлі 296 (надалі – Звіт СОТ ). Нижче надамо коротку статистичну інформацію стосовно заходів торгівельного захисту, що були запроваджені протягом останніх кількох років у світі.
Антидемпінгові заходи (спрямовані проти недобросовісного демпінгового імпорту). Порівняно з компенсаційними та захисними, антидемпінгові заходи найбільш активно застосовуються на міжнародній торгівельній арені (діаграма «Антидемпінгові розслідування та заходи »297).
Що стосується товарів, до яких застосовувались антидемпінгові заходи (2016-2018рр.), традиційно «під роздачу», в першу чергу, потрапляють металургія та хімія, в яких надзвичайно великий світовий надлишок виробничих потужностей (діаграми «Антидемпінгові заходи в розрізі товарів …»298).
Компенсаційні заходи (спрямовані проти імпорту, який отримує конкурентні переваги від заборонених або оспорюваних субсидій). Традиційно, зважаючи на специфіку проведення антисубсидаційних розслідувань, кількість запроваджених компенсаційних заходів протягом 2016-2018 років у світі була значно меншою порівняно з кількістю введених антидемпінгових заходів (діаграма «Антисубсидаційні розслідування та компенсаційні заходи »299).
Якщо ж аналізувати компенсаційні заходи (2016-2018рр.) в розрізі товарів, стає очевидним, що, як і у випадку з антидемпінговими, компенсаційні заходи, в першу чергу, стосуються металургії (діаграми «Компенсаційні заходи в розрізі товарів …»300).
Захисні заходи (захищають від добросовісного, однак, різкого, раптового, нещодавнього та значного зростання імпорту, обумовленого непередбачуваними обставинами; застосовуються щодо імпорту товару незалежно від країни походження). В силу високого стандарту доведення всіх обставин, необхідних для запровадження захисних заходів, кількість відповідних заходів, введених протягом 2016-2018 років, є найменшою порівняно з антидемпінговими та компенсаційними (діаграма «Захисні
розслідування та заходи »301).
Як і у попередніх розглянутих випадках, лідером за кількістю застосованих захисних заходів традиційно залишається металургія (діаграми «Захисні заходи в розрізі товарів … »302).
Останні тенденції в частині застосування заходів торговельного захисту . Історично члени СОТ в переважній більшості використовували саме антидемпінгові заходи для захисту внутрішнього ринку (таблиця «Заходи торговельного захисту »303), що було обумовлено двома основними причинами.
Так, оскільки захисні заходи спрямовані проти добросовісного імпорту, стандарти доведення всіх обставин, необхідних для їх законного застосування, є дуже високими. Як наслідок, у випадку ініціювання спорів щодо правомірності їх застосування, жодні з захисних заходів не були визнані такими, що відповідають вимогам СОТ. Що стосується компенсаційних заходів, для їх застосування потрібно довести наявність специфічних субсидій. Однак, на сьогоднішній день дуже мало субсидій надаються транспарентно. Як правило, йдеться про приховані форми субсидування, наявність і обсяг яких дуже складно на практиці довести.
Саме тому об’єктивно антидемпінгові заходи завжди були лідером з-поміж інших.
Однак, протягом досліджуваного періоду відбулось зменшення антидемпінгових розслідувань з одночасним збільшенням захисних та компенсаційних. На нашу думку, це може бути пов’язано з тим, що даний інструмент стало складно ефективно використовувати. Зокрема, основним «відповідачем» в антидемпінгових розслідуваннях історично був Китай. До 2017р. Китай вважався країною з неринковою економікою через надзвичайно значний вплив держави на економіку країни, що дозволяло членам СОТ, зокрема ЄС та США, під час розрахунку демпінгової маржі використовувати країни-аналоги. Такий підхід дозволяв ефективно захищати національних виробників, оскільки заходи могли застосовуватися у значному розмірі. Однак, після того, як Китай згідно з Протоколом про вступ до СОТ (п.15 (d)) отримав статус країни з ринковою економікою, подальше використання країни-аналогів чи інших конструювань стало під великим питанням. Як наслідок, антидемпінгові заходи стали дещо менш ефективними з точки зору рівня застосованих заходів.
Одночасно з тенденцією щодо зменшення кількості антидемпінгових розслідувань в досліджуваний період було ініційовано рекордну кількість антисубсидаційних розслідувань, починаючи з 2008р.304
Ще однією важливою тенденцією досліджуваного періоду є те, що захисні заходи почали використовуватись більш активно. Так, починаючи з 2002- 2005рр. дані заходи не застосовувались розвинутими країнами-членами СОТ (наприклад, США та ЄС) в силу їх екстраординарної природи. Однак, в умовах нових викликів, у першу чергу, імпортних мит, запроваджених з боку США щодо сталі та алюмінію не за допомогою традиційних інструментів торговельного захисту, а з посиланням на національний інтерес, багато країн у відповідь ініціювало захисні розслідування щодо імпорту сталі. Наприклад, це ЄС305, Канада306, Туреччина307 та ЄАЕС308, які охопили рекордну кількість товарних позицій. У результаті, ЄС застосував попередні309 та остаточні захисні заходи310 і, під тиском споживачів, був змушений вже навіть переглянути свої захисні заходи311. Канада запровадила попередні і остаточні312 захисні заходи; Туреччина ввела попередні заходи313, однак, завершила розслідування без застосування заходів314; ЄАЕС запровадив остаточні заходи, однак, лише на 1 рік і лише щодо гарячекатаного прокату, тоді як холоднокатаний прокат і прокат з покриттям були виключені з-під дії заходів.
Зміна законодавства у сфері заходів торговельного захисту. У відповідь на нові світові виклики та зміну статусу Китаю для цілей антидемпінгових розслідувань, окремі члени СОТ почали вносити зміни у своє законодавство, щоб мати можливість й надалі ефективно захищати інтереси національних виробників. Так, ЄС вже провів два раунди суттєвих змін.
Значні ринкові викривлення (significant market distortions) . У грудні 2017р. набув чинності Регламент ЄС №2017/2321315. У випадку виявлення значних ринкових викривлень, даний документ передбачає право Європейської Комісії використовувати для розрахунку ціни внутрішнього ринку витрати виробництва і продажів, які не перебувають під впливом таких викривлень, або цінові орієнтири (benchmarks ) в репрезентативних країнах з подібним рівнем економічного розвитку.
Значним ринковим викривленням вважаються викривлення в цінах та витратах, у тому числі на сировину і енергетичні витрати, які формуються не в умовах вільного ринку, а під значним впливом з боку держави. Зокрема, викривлення можуть мати наступні ознаки: (а) на ринку в основному працюють підприємства, які знаходяться у власності, під контролем чи в управлінні державних органів; (б) присутність держави дозволяє втручатись у формування цін та витрат; (в) державна політика або заходи є дискримінуючими на користь національних постачальників або іншим чином впливають на вільний ринок; (г) відсутність, дискримінаційне застосування чи неадекватне виконання законодавства про банкрутство, корпоративного законодавства чи законодавства про власність; (д) витрати на працю є викривленими; (е) доступ до фінансування надається інституціями, які імплементують державну політику або не діють вільно від держави.
Очевидно, що Регламент №2017/2321 було прийнято у зв’язку з отриманням Китаєм статусу країни з ринковою економікою і з необхідністю подальшого забезпечення можливості Європейської Комісії ефективно застосовувати антидемпінгові заходи. Однак, ЄС пішов далі і уповноважив Європейську Комісію застосовувати відповідний підхід по відношенню до будь-якої країни, щодо якої будуть встановлені факти ринкового втручання.
Інші зміни законодавства ЄС у сфері торговельного захисту (TDI modernization). 30 травня 2018р. ЄС прийняв ще один Регламент №2018/825316, спрямований на посилення захисту європейських виробників в рамках антидемпінгових та антисубсидаційних розслідувань. Вже в преамбулі до вказаного регламенту зазначається, що основною метою відповідних змін є можливість враховувати під час розслідувань нові недобросовісні практики, які, на жаль, на сьогоднішній день мають місце у світі. В першу чергу, йдеться про доступ іноземних виробників до сировини на різноманітних пільгових умовах, а також про значні програми субсидування іноземних виробників.
Зокрема, в Регламенті ЄС №2018/825 прямо зазначено серед пільгових умов придбання сировини; практику подвійного ціноутворення (dual pricing ); експортні мита; заборону експорту; фіскальні податки на експорт; ліцензування експорту; мінімальні експортні ціни; зменшення відшкодування ПДВ для експорту; відкликання чи обмеження пунктів митного оформлення для експортерів; кваліфікаційні вимоги для експортерів. Зазначений перелік може в подальшому доповнюватись. У разі, якщо Європейська Комісія в ході антидемпінгового розслідування встановить, що є докази наявності державного втручання в регулювання ринку сировини; або регульований сировинний компонент складає не менше 17% від собівартості; або ціна на таку сировину у досліджуваній країні є значно нижчою порівняно з цінами на репрезентативних міжнародних ринках – це призведе до того, що не буде застосовуватися lesser duty rate317 під час розрахунку ставки антидемпінгового мита.
Принциповий момент: в антисубсидаційних розслідуваннях lesser duty rate буде застосовуватися за іншим принципом. Зокрема, згідно з Регламентом ЄС №2018/825 за загальним правилом даний принцип не буде застосовуватися, окрім випадків, якщо Європейська Комісія встановить, що це в інтересах європейських виробників.
Нагадаємо, що у разі, якщо все-таки застосовуватиметься принцип lesser duty rate , важливе значення для іноземних виробників матиме те, яким чином Європейська Комісія буде розраховувати ціну, що не заподіює шкоду європейським виробникам (target price ). Даний аспект безпосередньо впливає на рівень маржі шкоди.
Наразі target price розраховується як собівартість + розумна норма прибутку. Регламент ЄС №2018/825 передбачає значні зміни в цій частині. По-перше , тепер для цілей розрахунку target price базова норма прибутку повинна визначатися з урахуванням таких факторів: рівень прибутку до зростання імпорту з країни, щодо якої проводиться розслідування; рівень прибутку, який необхідний для покриття всіх витрат та інвестицій, витрат на дослідження (R&D ) та інновації; а також норма прибутку, яка повинна бути розумно очікувана за нормальних умов конкуренції. Встановлено, що мінімальний фіксований рівень норми прибутку тепер не може бути меншим ніж 6%. По-друге , під час розрахунку собівартості повинні враховуватися витрати, які несуть європейські виробники у зв’язку з виконанням міжнародних зобов’язань ЄС у сфері охорони довкілля та Міжнародної організації праці, причому не тільки реально понесені витрати, а й ті, які будуть понесені протягом всього періоду застосування заходів. Очевидно, що використання зазначених підходів однозначно призведе до збільшення маржі шкоди і, відповідно, в подальшому – ставок мит. При цьому такий підхід буде застосовуватися як в антидемпінгових, так і в антисубсидаційних розслідуваннях.
Додатково Регламент ЄС №2018/825 передбачає певні спрощення для індустрій, які переважно складаються з малих та середніх підприємств, у частині доступу до заходів торговельного захисту. Зокрема, передбачається створення ґрунтовного Helpdesk, де буде проводитися роз’яснювальна робота, у тому числі в частині підготовки заяв про ініціювання розслідування, заздалегідь будуть оприлюднюватися запитальники тощо. Зрозуміло, що такий підхід знову ж таки сприятиме зростанню кількості розслідувань та застосуванню заходів.
Отже, зазначені вище тенденції однозначно свідчать про те, що традиційні заходи торговельного захисту й надалі активно застосовуються у світі. Більше того, українським виробникам і експортерам слід бути готовими не лише до антидемпінгових розслідувань, в яких у принципі український бізнес вже плюс-мінус навчився брати участь і навіть виборювати позитивні результати для себе, а й до антисубсидаційних та захисних. Окрім того, слід враховувати, що члени СОТ будуть поступово змінювати своє законодавство/практику застосування у даній сфері для того, щоб як найефективніше захищати власних виробників. На даний момент особливо пильними потрібно бути у сферах металургії з експортним митом на металобрухт; соняшникової олії з експортним митом на насіння соняшнику; виробникам ДВП, ДСП, меблів та інших виробів з деревини з експортною забороною лісу-кругляку.
Разом з тим, українським виробникам слід усвідомити, що вільного доступу на експортні ринки вже не буде, адже поступово країна за країною будуть застосовувати різноманітні
обмежувальні заходи в тій чи іншій мірі. Це, своєю чергою, означає, що імпорт, який втратить якийсь ринок, може легко опинитися в Україні, де подібних обмежень немає. Тож потрібно тримати руку на пульсі і бути готовими захищати власний ринок аналогічними інструментами.
«Нетрадиційні» заходи торговельного захисту. Слід зазначити, що даний період характеризується також запровадженням багатьох «нетрадиційних» протекціоністських заходів, до яких раніше члени СОТ ставились з великою обережністю.
Перш за все, в даному контексті слід згадати додаткові імпортні мита, запроваджені США, щодо сталі та алюмінію на підставі Section 232 of the Trade Expansion Act of 1962 . Нагадаємо, що зазначена процедура дозволяє застосовувати обмежувальні заходи щодо імпорту у разі, якщо такий імпорт здійснюється в таких обсягах і на таких умовах, що
негативно впливає на національну галузь і загрожує національним інтересам.318 Той факт, що зазначені мита є екстраординарними підтверджується тим, що починаючи з 1980р. США провели всього 14 відповідних розслідувань, при чому останні з них були завершені у 1992 році, ще до заснування СОТ.
За результатами розслідування по сталі було зроблено висновок319, що (а) імпорт здійснюється в таких обсягах, що негативно впливають на економічне становище сталевої індустрії США, (б) призвів до витіснення місцевого виробництва, що негативно вплинуло на послаблення внутрішньої економіки та загрожує національним інтересам320. У результаті було застосовано 25% мита до імпорту сталі. Приблизно такі ж висновки було зроблено щодо алюмінію.
Як зазначалось вище, запровадження вказаних заходів призвело до нетипового зростання захисних розслідувань і, відповідно, подальшого застосування захисних заходів по всьому світу (див. детально вище).
Однак, цим не обмежилось. Зокрема, дев’ять членів СОТ (зокрема, Китай, Індія, ЄС, Канада, Мексика, Норвегія, РФ та Швейцарія), усвідомлюючи
надзвичайну небезпеку подібних односторонніх дій з боку США, ініціювали спори в СОТ для оскарження зазначених імпортних мит. Також сім членів СОТ (а саме: Канада, Китай, ЄС, Мексика, Туреччина, РФ та Індія) застосували додаткові мита на імпортні товари походженням зі США у відповідь на імпортні мита щодо сталі та алюмінію. У свою чергу, США вже оскаржили всі відповідні заходи до СОТ.
Окрім того, США ініціювали окреме розслідування на підставі Section 301of the Trade Act of 1974 стосовно Китаю про порушення ним прав інтелектуальної власності США322. За результатами розслідування було встановлено факт наявності такого порушення. Як наслідок, США вже застосували три раунди підвищення мит на товари походженням з Китаю (червень та серпень 2018р., червень 2019р.). На разі розглядається ще один раунд підвищення мит. Китай, у свою чергу, оскаржив усі такі заходи щодо підвищення мит до СОТ (DS543, DS565, DS597).
Зазначені односторонні підвищення мит, які на разі були застосовані США, призводять до загострення торгової війни, до руйнування традиційних експортно-імпортних потоків, що створює загальносвітову напруженість та непередбачуваність у торгівлі. Зрозуміло, що в таких умовах українському бізнесу дуже складно працювати, адже завжди існує невизначеність з приводу того, коли і які саме протекціоністські заходи можуть бути застосовані і головне, чи можливо їм якось протидіяти, наприклад, оскаржувати в СОТ, як це робили інші члени СОТ у відповідь на дії Д.Трампа.
Чи можуть інтереси національної безпеки виправдовувати
протекціоністські заходи? Слід зазначити, що статтею XXI(b)(iii) Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року (надалі – ГАТТ) прямо передбачено право членів СОТ відступати від своїх обов’язків з міркувань національної безпеки, а саме:
«Ніщо в цій Угоді не повинно тлумачитися
…
b) як перешкода будь-якій стороні у здійсненні будь-яких дій, які вона вважає необхідними для захисту суттєвих інтересів своєї безпеки,
…
iii) що вживаються під час війни чи інших надзвичайних обставин у міжнародних відносинах».
При цьому, до 2017р. жоден із членів СОТ не підіймав даний виняток як обґрунтування порушення своїх зобов’язань. Зокрема, серед членів СОТ існувало негласне правило не застосовувати питання національної безпеки (ст. ХХІ ГАТТ) як виправдання суто протекціоністських заходів, щоб не створити поле для зловживань цим винятком і поставити тим самим під загрозу функціонування всієї Організації.
Однак, «скринька Пандори» була відкрита справою «Україна проти Росії – заходи щодо обмеження транзиту» (DS512).323 Даний спір став першим в історії СОТ, в рамках якого було розглянуте питання щодо запровадження обмежувальних заходів з мотивів національної безпеки.
Предметом спору стало обмеження Росією залізничних та автомобільних перевезень, що слідували з України через її територію до Казахстану та Киргизстану. Україна оспорила відповідні заходи на основі статей V та ХГАТТ , а також Протоколу про вступ Росії до СОТ . Той факт, що Росія грубо порушила свої зобов’язання в рамках СОТ, обмежуючи транзит через свою територію, сумнівів ні в кого не виникало. Разом з тим, основним питанням, що постало перед групою експертів в даному спорі, стало, чи можуть протиправні дії РФ бути виправдані на основі винятку з міркувань національної безпеки (ст. ХХІ ГАТТ ).
Зрозуміло, що у зазначеному спорі було багато політичних аспектів, обумовлених чинним станом відносин між Україною та РФ. Разом з цим, група експертів зробила декілька важливих висновків, які мають значення й для економічних/протекціоністських заходів, що застосовуються членами СОТ. Ключовим питанням в рамках даного спору було те, чи має група експертів у принципі юрисдикцію аналізувати правомірність спору, що стосується національної безпеки, оскільки у вступній частині ст. ХХІ(b) йдеться про заходи, прийняття яких член СОТ «вважає необхідними» .
Росія наголошувала на буквальному тлумаченні цього положення та стверджувала, що група експертів не має жодної юрисдикції розглядати спори, що зачіпають статтю XXI(b) ГАТТ через нібито «самосудний» характер цього положення (self-judging clause ).324 Згідно з позицією відповідача, визначення необхідності запровадження обмежувальних заходів з міркувань безпеки здійснюється виключно на власний розсуд держави-члена СОТ. Відповідно, група експертів повинна було б обмежити свої висновки лише визнанням того, що Росія посилається на статтю XXI(b)(iii), як виправдання порушень своїх зобов’язань в рамках СОТ, не проводячи подальший аналіз. Такої ж думки дотримувались і США, що виступали в даному спорі як третя сторона.
Група експертів дійшла висновку, що механізм вирішення спорів у СОТ дозволяє їй здійснювати перегляд обмежувальних заходів, запроваджених з мотивів національної безпеки, оскільки у Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок 325 відсутні будь- які спеціальні або додаткові процедури, що можуть застосовуватися до спорів, пов’язаних зі статтею XXI.326 Окрім того, застосування винятку з міркувань національної безпеки не є «самосудним», тому ст. ХХІ не може безапеляційно застосовуватись порушником для виправдання своїх протекціоністських заходів. Насамкінець, група експертів визначила критерії для аналізу правомірності заходів, запроваджених з мотивів національної безпеки, а саме:
(i) Відповідні заходи повинні застосовуватися для досягнення цілей, передбачених одним із підпунктів ст. XXI ГАТТ;
(ii) «Суттєві інтереси з міркувань безпеки» були витлумачені як такі, що стосуються важливих функцій держави, тобто (а) захисту її території та населення від зовнішніх загроз та (б) підтримки внутрішнього законодавчого поля та публічного порядку. Зважаючи на природу суттєвих інтересів з міркувань безпеки, група експертів заявила, що визначення їх – це насамперед дискреція держави-члена СОТ.327 Проте, в той же час не можна забувати про принцип добросовісності (good faith principle ), у призмі якого повинні бути проаналізовані суттєві інтереси та обмежувальні заходи.328 Зокрема, група експертів наголосила, що держава-член СОТ, яка запроваджує обмеження з міркувань безпеки, повинна довести, що захист її «суттєвих інтересів» є наслідком «надзвичайних ситуацій у міжнародних відносинах» . Щодо принципу добросовісності, то група експертів заявила, що даний стандарт вимагає лише продемонструвати доцільність заходу для забезпечення основних інтересів з безпеки.
Отже, позитивним для українського бізнесу результатом зазначеного спору є те, що, по-перше , Україна може оскаржувати дії США щодо запровадження імпортних мит на сталь до СОТ і, навіть, якщо США будуть посилатися на питання національної безпеки, група експертів зможе розглядати спір. По-друге , зважаючи на тлумачення «суттєвих інтересів з міркувань безпеки» (хоча й наданих у дуже специфічному спорі і дуже коротко), є шанс, що наведені США пояснення для виправдання своїх імпортних мит буде складно обґрунтувати через посилання на ст. ХХІ ГАТТ.
Чи можливо на разі ефективно оскаржувати «нетрадиційні» протекціоністські заходи? Перш за все, слід зазначити, що тривалий час процедура вирішення спорів в СОТ вважалась однією з найефективніших. Так, за 24 роки з моменту заснування Організації її державами-членами було зініційовано 590 суперечок. Порівняно з іншими міжнародними органами, що вирішують суперечки між державами, це надзвичайно високий показник.
Коротко про вирішення спорів. Нагадаємо, що вирішення суперечок у СОТ починається з консультацій між сторонами: згідно зі статистикою, приблизно третина спорів завершується вже на цьому етапі. Проте останнім часом все більше суперечок переходять до наступної стадії – квазі-судової, що включає розгляд спору групою експертів та Апеляційним органом (в разі апеляції). Варто зазначити, що частка суперечок, які подаються на апеляцію, дуже висока – близько 70%. Далі рішення групи експертів або Апеляційного органу затверджується Органом вирішення суперечок СОТ і повинне бути імплементоване стороною, що програла спір. Якщо рішення не виконано, сторона, що
виграла спір, може застосувати заходи у відповідь («припинення поступок»). Варто наголосити, що близько 90% рішень Органу вирішення суперечок СОТ виконуються, не доходячи до стадії застосування заходів у відповідь.
Разом з тим, останнім часом процедура вирішення спорів в СОТ перебуває у кризі, оскільки США блокують призначення суддів Апеляційного органу, ставлячи цим під загрозу як найефективнішу систему вирішення спорів, так і СОТ в цілому.
Що з Апеляційним органом? Cудді Апеляційного органу призначаються на чотири роки з правом бути переобраними один раз шляхом консенсусу усіх членів СОТ. Тобто будь-який член СОТ зі 164, які входять до складу Організації, може заблокувати відповідне призначення. Це і роблять США вже два роки поспіль.
Відповідно до угоди, що регулює вирішення спорів у СОТ, «Апеляційний орган складається з семи осіб, три з яких ведуть розгляд будь-якої однієї суперечки» . Крім того, судді, що розглядають суперечку, «обираються на основі ротації» . Тобто необхідно, як мінімум, чотири особи, щоб задовольнити дану вимогу і, як мінімум, три, щоб забезпечити функціонування Апеляційного органу.
Так, на даному етапі діють лише три члени Апеляційного органу з семи, що поки дозволяє вирішувати спори в апеляційній інстанції, не дотримуючись правила ротації. Мандат двох із суддів завершується вже 10 грудня 2019 року. Якщо консенсусу щодо призначення нових суддів небуде досягнуто в найближчому майбутньому (що найбільш імовірно), члени СОТ не зможуть ініціювати спори в апеляційній інстанції, а це відкриє дорогу до зловживань с боку членів СОТ.
Які можуть бути наслідки? Справжнім викликом системи вирішення спорів СОТ може виявитись ситуація, коли спір буде розглянутий групою експертів, а потім сторона, що програла його подаватиме апеляцію до органу, що не функціонує, щоб заблокувати його виконання.
Звертаємо увагу, що звіт групи експертів стає обов’язковим лише після його затвердження Органом вирішення спорів СОТ. Відповідно до ст. 16.4 Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок , звіт не може бути затвердженим, якщо одна сторона суперечки офіційно повідомить про своє рішення подати апеляцію. Відповідно, в разі апеляції до нефункціонуючого органу, звіт групи експертів не буде затверджений та знаходитиметься «у підвішеному стані» на невизначений час, а «порушник» зможе не виправляти порушення. Зрозуміло, що це шлях в нікуди.
Чому США блокують призначення нових суддів Апеляційного органу? Основною причиною блокування Апеляційного органу з боку США є так званий «суддівський активізм» (judicial activism). Згідно з позицією США, судді Апеляційного органу не раз виходили за межі повноважень, делегованих їм, та через свої тлумачення розширювали дію
угод СОТ, накладаючи нові зобов’язання та надаючи ширші права державам-членам. Найбільш болючі питання для США наступні.
По-перше , США не задоволені підходом Апеляційного органу до поняття «орган державної влади» для цілей визначення субсидії.
Нагадаємо, що субсидією є певне фінансове сприяння, що надається адресно на території члена СОТ урядом або будь-яким державним органом, від якого підприємство/ галузь виробництва отримує певну перевагу.
Так, у спорі US – AD/CVD (China) постало питання, чи можна вважати державним органом державне підприємство, у якому контрольний пакет акцій належить Китаю. США наголошували, що це свідчить про контроль державою підприємства, оскільки уряд, як мажоритарний акціонер, може призначати керівників та директорів і тим самим контролювати всі операції підприємства.331 Тому підприємство, що належить державі, автоматично повинне вважатися органом державної влади для цілей визначення субсидії.
Китай погодився, що аспект державної власності має відношення до питання контролю. Однак, для того, щоб вважатися державним органом, суб’єкт господарювання має бути «уповноваженим законом держави виконувати функції урядового чи громадського характеру» . Зокрема, для того, щоб державне підприємство вважалося органом державної
влади, що надає субсидії, «на нього мають бути покладені урядові функції та повноваження» , а його дії повинні «керуватись» державою.333 Згідно з поясненням Китаю, те, що відрізняє суб’єкта господарювання від державного органу – не ступінь власності, а «джерело та природа повноважень» , якими наділені відповідні суб’єкти.334
Група експертів, що розглядала справу, підтримала позицію США та наголосила, що термін «державний орган» у значенні статті 1.1(a)(1) Угоди СОТ про субсидії та компенсаційні заходи повинен тлумачитися як «будь-яка організація, що контролюється урядом» .335 Цей підхід ґрунтувався на тому, що контрольний пакет акцій уряду в компанії є доказом державного контролю останньої.
Апеляційний орган не погодився з висновками групи експертів та наголосив, що «сам факт, що уряд є мажоритарним акціонером суб’єкта господарювання, не демонструє того, що уряд здійснює повноцінний контроль за поведінкою цього суб’єкта» .337 Відповідно до позиції Апеляційного органу, державна власність не є вирішальним фактором
контролю уряду і не є достатньою для демонстрації впливу держави. Державна власність може слугувати лише свідченням того, що її повноваження делеговані. Однак основною характеристикою «органу державної влади» є саме виконання функцій урядового характеру. Відповідно, Апеляційний орган дійшов висновку, що орган державної влади у розумінні статті 1.1(a)(1) Угоди СОТ про субсидії та компенсаційні заходи повинен бути суб’єктом, який «володіє, здійснює або наділений державними повноваженнями».
По-друге , ще одним «каменем спотикання» між США та Китаєм стало питання щодо надання Китаю статусу ринкової економіки. Коли Китай приєднався до СОТ у 2001р., він погодився, що інші держави-члени можуть вважати його країною з неринковою економікою для цілей розрахунку демпінгу. При цьому, відповідно до Протоколу про вступ Китаю до СОТ , починаючи з 11 грудня 2016р., Китаю повинен бути наданий статус ринкової економіки. Сполучені Штати відмовляються це робити, оскільки вважають, що економічні умови Китаю не відповідають статусу ринкової економіки,340 тому надалі використовують альтернативну методику для розрахунку демпінгової маржі. Зокрема, як було зазначено раніше, в даному випадку, нормальна вартість для розрахунку демпінгової маржі конструюється на основі цін з третіх країн, оскільки через спотворення в економіці Китаю, спричинені втручанням уряду, витрати та ціни в цій країні не вважаються такими, на які можна покладатися. Як результат, маржа демпінгу, на основі якої розраховується антидемпінгове мито, зазвичай вища, ніж це було б у випадку розрахунку маржі для країни з ринковою економікою. Не погоджуючись з даним підходом, 12 грудня 2016р. Китай ініціював спори
в СОТ проти США та ЄС (DS515, DS516). Проте, на даний момент, спір DS515 (проти США) не дійшов до стадії розгляду групою експертів, а справу DS516 (проти ЄС) Китай сам призупинив, очевидно, не погоджуюсь з попередніми висновками.
По-третє , США не задоволені низкою рішень Апеляційного органу щодо так званої практики “zeroing” – коли для розрахунку середньозваженої демпінгової маржі орган розглядає як «нуль» операції з від’ємними значеннями (зокрема, це випадки коли нормальна вартість значно перевищує експортну ціну і демпінг відсутній).341 У результаті, операції з негативною маржею (демпінг відсутній) не можуть компенсувати операції з позитивною маржею (демпінг наявний), а фінальний показник демпінгової маржі зростає. Даний підхід був оскаржений у низці спорів. Як групи експертів, так і Апеляційний орган визнали дану практику такою, що суперечить статті 2.4.2 Угоди СОТ про застосування статті VI Генеральної угоди про тарифи й торгівлю 1994 року (надалі – Угода про антидемпінг ») у низці спорів: EC-Bed Linen342, US – Zeroing (EC)343, USShrimp (Ecuador)344, US-Antidumping Measures on PET Bags345, US-Zeroing (Korea)346, US-Softwood Lumber V347, US – Zeroing (Japan)348 .
При цьому, зважаючи на системні порушення США, у спорі US – Zeroing (Japan) Японія оскаржила дану практику в цілому (“as such”) як таку, що існувала de facto (“unwritten measure” ).349 США наполягали, що не існує жодних нормативних положень, які б підтверджували наявність практики щодо “zeroing”, тому даний захід не може бути оскаржений в цілому.350
Проте, як група експертів, так і Апеляційний орган підтвердили наявність сталої практики щодо застосування “zeroing” (“standard zeroing line”), незважаючи на те, що дане правило залишалось неписаним.351 Таким чином, по-перше , Сполучені Штати повинні були переглянути всі конкретні випадки, де була застосована практика “zeroing” . По-друге , відповідна методика більше не може застосовуватись у жодному антидемпінговому розслідуванні у майбутньому, оскільки захід був оскаржений в цілому.
Насамкінець, США не задоволені низкою моментів щодо розгляду суперечок в рамках СОТ: що Апеляційний орган зазвичай перевищує передбачений 90-денний термін для розгляду суперечок, що після завершення мандату судді продовжують працювати над спорами, для розгляду яких вони були призначені до його закінчення. В даному контексті, варто наголосити, що дана практика склалася насамперед через величезну завантаженість Апеляційного органу та складність спорів протягом останнього часу.
Які альтернативні варіанти? Ще минулого року ЄС та Канада виступили з пропозиціями щодо реформування системи вирішення суперечок у СОТ. До них приєдналися й інші члени СОТ (включаючи Індію та Китай), що видали разом спільну позицію з цього питання. Зокрема, пропонується наступне:
– встановити, що вирішення спору на стадії апеляції може тривати більше 90 днів тільки в тому випадку, якщо це погодять сторони;
– прийняти всіма державами-членами СОТ рішення щодо того, чи може суддя Апеляційного органу завершувати розгляд спору після закінчення мандату, якщо його призначення відбулося до відповідного терміну (зокрема, ЄС пропонує, що суддя може завершити розгляд справи у тому випадку, якщо слухання по справі уже відбулись);
– передбачити, що суддя Апеляційного органу може бути обраний лише на один термін без можливості переобрання, підвищивши водночас термін його призначення до 6-8 років;
– збільшення кількості суддів Апеляційного органу з 7 до 9 (що дозволило б поліпшити ефективність Апеляційного органу та вирівняти географічний баланс у частині представництва суддів);
– закріпити, що суддя Апеляційного органу виконує свої обов’язки на постійній основі (нагадаємо, що зараз, відповідно до правил СОТ, судді виконують свою роботу на тимчасовій основі, що не відповідає дійсності);
– збільшення ресурсів секретаріату Апеляційного органу та внесення змін в частині деяких інших питань.
Запропоновані нововведення охоплюють всі основні зауваження, підняття США стосовно процедурних питань. Проте позитивної реакції з боку США на дану ініціативу поки немає.
Нові домовленості – двосторонні та глобальні. На час блокади Апеляційного органу члени СОТ, зацікавлені в конструктивному діалозі, можуть домовитись не передавати на апеляцію спір, розглянутий групою експертів. Зокрема, члени СОТ можуть укласти угоду, що звіт групи експертів не буде передаватися до Апеляційного органу, якщо до його складу входитиме менше трьох осіб. Таким чином, рішення групи експертів за результатами спору не буде заблоковане. Відповідна домовленість може бути досягнута як на двосторонньому, так і на багатосторонньому рівні. При цьому, підписантами угоди на багатосторонньому рівні не обов’язково повинні бути всі 164 країни-члени СОТ. У даному випадку, така угода буде обов’язковою лише для її учасників. Це, зрозуміло, далеко не найкращий варіант, проте він може послужити тимчасовим вирішенням питання для того, щоб не зайти у ще глибшу кризу.
Арбітражна процедура . Наявним інструментом, в рамках якого може бути переглянуте рішення групи експертів – є арбітраж.353 При цьому, варто наголосити, що арбітражна процедура відрізняється від процедури розгляду спору на стадії апеляції. Основною відмінністю є те, що відповідно до Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок «сторони звертаються до арбітражу за умови їх взаємної згоди, при якій вони повинні домовитися щодо процедур, які використовуватимуться» .354 Звідси випливають два висновки. По-перше , вирішення спору шляхом арбітражу можливе лише за взаємною згодою сторін, тоді як апеляційний розгляд не залежить від погодження другої сторони. По-друге , на відміну від апеляції, сторони самі можуть обирати процедурні правила для проведення арбітражу. Так, наприклад, в арбітражі від волі позивача та відповідача може залежати кількість суддів, тривалість процедури, участь третіх сторін і т.д. Тому, процедура проведення арбітражу може відрізнятися залежно від конфігурації учасників спору.
Так, наприклад, ЄС вже запропонував свій проект арбітражної угоди та основні процедурні правила щодо проведення арбітражу355 на випадок блокади Апеляційного органу з боку Сполучених Штатів після 10 грудня 2019 року. Зокрема, в липні 2019 року ЄС та Канада погодили на основі цього проекту Угоду про тимчасовий апеляційний арбітраж (Interim Appeal Arbitration Arrangement ) як інструмент для врегулювання суперечок на стадії апеляції між обома сторонами.356 Як свідчить даний документ, Канада та ЄС намагатимуться по максимуму зберегти в рамках арбітражу весь багаж та практику, напрацьовану Апеляційним органом протягом свого функціонування, а також основні процедурні моменти.
Зокрема, Угода передбачає, що суперечки в рамках арбітражу заслуховуватимуть три колишні судді Апеляційного органу, що виступатимуть арбітрами відповідно до ст. Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок. Арбітри обиратимуться Генеральним директором СОТ на основі тих же принципів, що діють на разі в рамках апеляції (незалежність та неупередженість, принцип ротації і т.д.). При цьому, двоє громадян одного і того ж члена СОТ не можуть працювати над вирішенням одного спору.
Канада та ЄС також домовились, що для запуску апеляційної процедури, вони повідомлятимуть про свій намір укласти арбітражну угоду (проект якої доданий до Угоди про тимчасовий апеляційний арбітраж ) протягом 60 днів після створення групи експертів, тобто заздалегідь до винесення рішення групою експертів. Якщо з того самого питання суперечка буде ініційована проти ЄС чи Канади, відповідні спори на стадії апеляції також повинні слухатись разом, щоб і надалі забезпечити безпечність та передбачуваність процедури вирішення суперечок у СОТ. Угода між ЄС та Канадою є лише першою ластівкою для вирішення питання щодо подальшого функціонування апеляції в рамках СОТ. Разом з тим, вона може слугувати моделлю і для інших членів СОТ, що зацікавлені у процедурі апеляції.
При цьому, варто наголосити, що виконання арбітражних рішень здійснюється за тією ж процедурою, що встановлена для забезпечення виконання звітів групи експертів та Апеляційного органу. Тому, незважаючи на відмінності, арбітражна процедура, що вже передбачена угодою СОТ, може також бути ефективним виходом із ситуації на певний
час.
Угоди про вільну торгівлю . У зв’язку з кризою Апеляційного органу особливої актуальності в найближчому майбутньому може набути вирішення спорів в рамках механізмів, що передбачені угодами про вільну торгівлю. Відповідна процедура передбачена абсолютною більшістю угод про вільну торгівлю, що були укладені у світі, починаючи з середини 2000-х (так звані угоди другого покоління).
Так, наприклад, в портфелі України на разі є шість угод, що передбачають відповідний механізм – це угоди з Ізраїлем, Канадою, ЄС, Чорногорією, країнами ЄАВТ (Норвегія, Ісландія, Швейцарія та Ліхтенштейн) та в рамках СНД.
Варто наголосити, що процедура вирішення спорів в рамках угод про вільну торгівлю побудована за такими ж принципами, що й у СОТ. При цьому, хід розгляду справи може піти навіть швидше, ніж в СОТ, оскільки в даному випадку не потрібно «стояти в черзі» для вирішення спору у зв’язку з завантаженістю Секретаріату СОТ.
Варто наголосити, що до моменту блокування Апеляційного органу Д.Трампом, механізм вирішення спорів в рамках угод про вільну торгівлю перебував у глобальній сплячці, оскільки держави надавали перевагу СОТ. Проте, ця тенденція змінюється. Так, починаючи з грудня 2018р., ЄС ініціював вже три суперечки в рамках угод про вільну торгівлю – це всім відомий спір проти України щодо заборони експорту лісу-кругляку358, а також спори, ініційовані проти Південної Кореї (щодо забезпечення міжнародних стандартів трудових прав)359 та Митного Союзу Південної Африки (щодо запровадження спеціальних мит на імпорт птиці з ЄС)360.
При цьому, варто пам’ятати, що, незважаючи на кризу в Апеляційному органі, ініціювання та вирішення спору в рамках угоди про вільну торгівлю не заважатиме членам СОТ ініціювати суперечку в рамках СОТ, якщо обмежувальний захід порушує не лише положення угоди про вільну торгівлю, а й відповідні зобов’язання, передбачені угодами СОТ (як це у випадку щодо обмеження експорту лісу-кругляку з України).
Беручи до уваги все викладене вище, зрозуміло, що, на жаль, ідеального варіанту виходу із ситуації не існує. Адже в кожному із зазначених вище випадків потребуватиметься згода двох чи більше членів СОТ для врегулювання спору між ними, що може бути складно у разі перебування в конфліктній ситуації. Безперечно, наявність такої невизначеності створює спокуси для ігнорування правил СОТ, адже фактично буде відсутнє покарання за будь-які протекціоністські заходи, що однозначно не сприяє завершенню торгової війни. Українському ж бізнесу потрібно знати всі зазначені альтернативи і вже зараз шукати і знати можливі варіанти оскарження подібних протекціоністських заходів, у т.ч. ставити відповідні питання перед Урядом.
