Зловживання та змови: що приніс 2020 рік?

Практика органів Антимонопольного комітету України (АМКУ) у 2020 р. продовжила демонструвати послідовний тренд: справи стають все складнішими та масштабнішими, штрафи — вищими, правовий інструментарій відомства — ширшим. Антиконкурентні узгоджені дії (АУД) та зловживання монопольним становищем (ЗМС), які вважаються найтяжчими порушеннями конкуренційного законодавства, традиційно перебувають у фокусі уваги відомства. 2020 рік не став винятком та відзначився низкою як резонансних розслідувань АМКУ, так і судових процесів за позовами про визнання рішень АМКУ щодо кваліфікації АУД та ЗМС недійсними.

У цій статті наводиться вибірковий аналіз судової практики щодо оскарження рішень АМКУ про АУД та ЗМС, фінальна крапка в яких була поставлена у 2020 році, а також рішень АМКУ про визнання зазначених вище порушень, прийнятих в 2020 році, які дозволяють зрозуміти сучасні тренди та тенденції правозастосування.

Судові процеси

Успішне оскарження рішення АМКУ про АУД між ТОВ «Рош Україна» та дистриб’юторами: постпродажні механізми мотивування дистриб’юторів не є порушенням самі по собі

02.08.2018 р. АМКУ прийняв рішення №377-р у справі №143-26.1 3/224-14/142-26.13/65-13/291-12 (справа «Рош»), яким встановив, що умови договорів, укладених між ТОВ «Рош Україна» та його дистриб’юторами (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Бізнес Центр Фармація» і ПрАТ «Альба Україна»), призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів (ЛЗ) виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», реалізованих через процедури державних або публічних закупівель протягом 2012–2016 рр. АМКУ визнав, що ТОВ «Рош Україна» та його дистриб’ютори вчинили АУД, які стосуються встановлення цін на ЛЗ виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, та наклав штрафи в сукупному розмірі понад 18 мільйонів гривень.

В основі доводів АМКУ було те, що бонусна система, підтримувана ТОВ «Рош Україна» та дистриб’юторами, призвела до існування двох видів цін:

• номінальних — цін, які зазначаються в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгових надбавок (ЛЗ, які постачалися на публічні закупівлі, підпадали під цінове регулювання, яке, серед іншого, передбачало граничні розміри надбавок для дистриб’юторів), цін для кінцевих споживачів та є об’єктом контролю регулюючих органів;
• реальних — цін з урахуванням бонусів, наданих компанією «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд» для ТОВ «Рош Україна», які потім розподілялися між ТОВ «Рош Україна» та його дистриб’юторами.

Підтримка такої системи, за вис новками АМКУ, призвела до завищення цін на ЛЗ при продажу в канал публічних закупівель. У спрощеному вигляді доводи АМКУ зводяться до того, що бонуси, які надавалися ТОВ «Рош Україна» дистриб’юторам, не враховувалися ними при подальшому перепродажу, а використовувалися для збільшення власної доходності, внаслідок чого замовники закупівель переплачували за ліки, чого не відбулося б, якби відповідачі підтримували у своїх відносинах прозоре ціноутворення та розраховували надбавки від «реальних», а не «номінальних» цін.

Рішення АМКУ було оскаржене до суду. У березні 2020 р. Верховний Суд поставив у цій справі крапку: рішення АМКУ визнане недійсним (постанова Верховного Суду від 03.03.2020 р. у справі №910/13306/18).

Оцінюючи бонусну систему ТОВ «Рош Україна», суди дійшли таких висновків:

• система бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги надала дистриб’юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням у змаганні на процедурах закупівель з продукцією постачальника, що посилило змагання між ними та створило перед умови використання бонусу для зниження цін перепродажу, котрі пропонувалися для обрання державним замовникам у межах процедур закупівель;
• відсутність у договорах між ТОВ «Рош Україна» та дистриб’юторами положень про бонуси не мала б наслідком зниження цін на ліки, а отже, не призводить до завищення цін, а навпаки, може бути врахована дистриб’юторами на власний розсуд при формуванні ціни та стимулює учасників ринку (дистриб’юторів) до зниження цін та конкуренції.

Не обминули увагою суди й таку практику, як обмеження експорту ЛЗ, яке, на думку АМКУ, виступало складовою кваліфікованого порушення. Зокрема, суд апеляційної інстанції (постанова Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 р. у справі №910/13306/18) зазначив, що обмеження використання поставленого товару шляхом продажу виключно на території України не є АУД з огляду на положення ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон). Верховний Суд цю позицію підтримав.

Результати судового оскарження справи «Рош» вказують, що:

• використання післяпродажних бонусів, знижок та інших мотиваційних платежів при продажу ЛЗ не є порушенням конкуренційного законодавства саме по собі, якщо АМКУ не довів їх антиконкурентний ефект;
• вертикальні обмеження, зокрема ті, які обмежують експорт, мають оцінюватися через призму ст. 8 Закону.

Зважаючи, що така кваліфікація, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення цін, була застосована АМКУ в рішеннях у двох інших «фармацевтичних» справах, прийнятих після прийняття рішення у справі «Рош» — справі «ГСК» (рішення АМКУ №№829-р та 830-р від 19.12.2019 р.) та справі «Ново Нордіск» (рішення АМКУ №680-р від 03.11.2020 р.), будемо слідкувати, чи матимуть результати судового оскарження рішення АМКУ у справі «Рош» вплив на судовий розгляд цих справ.

Справа «Укрспирт»: відсутність системності в ціноутворенні може призвести до антимонопольних проблем

Українське законодавство покладає додаткові обов’язки на суб’єктів, які займають монопольне (домінуюче) становище. Серед них — не дискримінувати своїх контрагентів, що найчастіше проявляється у встановленні для них різних цін чи різних інших умов без об’єктивних причин. Рішення АМКУ у справі №126-26.13/116-18 демонструє, що недотримання цього обов’язку може стати реальною проблемою.

Так, рішенням №748-р від 20.12.2018 р. АМКУ наклав штраф у розмірі 33 млн грн на ДП «Укрспирт» за зловживання протягом 2017 — першого півріччя 2018 р. монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого.

Відповідно до висновків АМКУ, ДП «Укрспирт» без об’єктивно виправданих причин встановлювало для покупців різні ціни на спирт етиловий ректифікований без прив’язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв, зокрема:

• встановлювало ціни на безсистемній основі, оскільки аналіз АМКУ показав відсутність кореляції між цінами та обсягами закупівлі спирту за інших однакових умов договорів;
• безсистемно та непрозоро встановлювало умови надання знижок, скасовувало окремі умови надання знижок для окремих покупців;
• знижувало та встановлювало ціни в різних розмірах у різні періоди.

Крапка в судовому процесі, ініційованому ДП «Укрспирт», була поставлена Верховним Судом у березні 2020 р. (постанова Верховного Суду від 05.03.2020 р. у справі №910/2921/19) — ВС підтримав суди першої та апеляційної інстанцій, які не знайшли підстав для визнання рішення АМКУ недійсним.

Справа «Укрспирт» ще раз підтверджує, що суб’єктам господарювання, які мають ознаки таких, що займають монопольне (домінуюче) становище на тому чи іншому ринку, рекомендовано приділяти належну увагу таким рутинним речам, як формування умов договорів, а різні умови для контрагентів повинні мати об’єктивне обґрунтування. Також не варто забувати про прозорість та системність ціноутворення, зокрема, в частині надання знижок.

Рішення АМКУ

На наш погляд, одними з найбільш цікавих рішень АМКУ щодо АУД та ЗМС у 2020 р. є рішення у справах №143-26.13/121-18/296-16 (справа «Ново Нордіск») та №143-26.13/108-19 (справа «ДТЕК»).

Справа «Ново Нордіск»: питання ціноутворення на ліки залишається у фокусі АМКУ

03.11.2020 р. АМКУ прийняв рішення №680-р, яким завершилося тривале розслідування АУД між компаніями групи «Ново Нордіск» та їхніми дистриб’юторами. Сукупний розмір штрафів, накладених на відповідачів, перевищує 180 млн грн, що наразі є найвищим показником серед штрафів АМКУ, накладених у «фармацевтичних» справах.

У зазначеній справі АМКУ не обмежився дослідженням ціноутворення компаній групи «Ново Нордіск» та їхніх дистриб’юторів на публічних закупівлях та дослідив практики ціноутворення і в аптечному сегменті, знайшовши порушення і там, і там. Крім того, рішення проливає світло на підходи АМКУ щодо визначення ринків для цілей кваліфікації АУД, які стосуються реалізації біологічних ЛЗ.

Переважна частина рішення, в якій описуються конкретні договірні умови між відповідачами у справі, недоступна для ознайомлення у зв’язку з визначенням їх інформацією з обмеженим доступом. Та все ж рішення проливає світло на обставини, які стали предметом дослідження АМКУ.

Умови угод про дистрибуцію, укладені компаніями групи «Ново Нордіск» (компанія «Ново Нордіск А/C» та компанія «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ») із групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» у сукупності та взаємопов’язаності призвели до продажу ЛЗ виробництва групи «Ново Нордіск» на території України через процедури державних/ публічних закупівель та до аптек за завищеними цінами. Для цього, за висновками АМКУ, використовувалася низка інструментів, зокрема:

• надання знижок на ЛЗ у вигляді кредит-нот без реєстрації/ декларування зменшених оптово-роздрібних цін;
• встановлення рекомендованих максимальних цін перепродажу. Використання такої практики у відносинах між компанією «Ново Нордіск А/C» та дистриб’юторами, на думку АМКУ, вказує на можливість впливу цієї компанії на ціноутворення на ЛЗ у подальших ланцюгах постачання та отримання дистриб’юторами, які мають прямі контракти з компанією, переваг перед іншими учасниками закупівель, які прямих контрактів не мають;
• вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання ЛЗ, що забезпечувало можливість подальшої їх комерційної реалізації та забезпечення гарантованого стабільного попиту на них, зважаючи, що пацієнт не може легко перейти з одного біологічного ЛЗ на інший;
• надання дистриб’юторами відомостей щодо обсягів, напрямів реалізації ЛЗ та використання механізму компенсації доходів та збитків від курсових різниць. Такі умови, на думку АМКУ, були спрямовані на збільшення доходів компаній групи «Ново Нордіск» та контроль за діями дистриб’юторів.

За результатами розгляду справи АМКУ кваліфікував АУД, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск». Це рішення підтверджує тренд на розширення практики АМКУ щодо накладення штрафів за АУД на групу суб’єктів господарювання — зокрема, АМКУ наклав штраф на ТОВ «БаДМ-Б» на тій підставі, що воно отримувало вигоди від узгоджених дій між ТОВ «БаДМ» та компаніями групи «Ново Нордіск», хоча й не мало з останніми договірних відносин.

Справа «Ново Нордіск» видається однією з найскладніших серед усіх «фармацевтичних» справ АМКУ, якщо не найскладнішою. Одне з важливих питань, яке найближчим часом може постати перед судами, — оцінка допустимості практики встановлення максимальних рекомендованих цін. Рішення АМКУ демонструє, що зазначений механізм, який за загальним правилом є допустимим з точки зору конкуренційного законодавства, за певних обставин може стати проблемним.

Справа Групи ДТЕК: тренд на притягнення до відповідальності групи суб’єктів господарювання поширюється і на зл вживання монопольним (домінуючим) становищем

15.12.2020 р. АМКУ прийняв рішення №780-р, яким визнав, що Група ДТЕК в особі АТ «ДТЕК Західенерго» і ТОВ «Д. Трейдінг» у липні–жовтні 2019 р. займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС». АМКУ визнав, що АТ «ДТЕК Західенерго» в зазначений період зловживало монопольним (домінуючим) становищем, зокрема:

• зменшувало з 29.07.2019 р. в заявках на продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) обсяги запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призвело до зростання обсягів надання ним послуг з продажу електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, додаткових витрат інших суб’єктів господарювання чи споживачів електричної енергії;
• встановлювало у заявках на продаж електричної енергії на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» завищені та економічно необґрунтовані ціни.

За такі дії АМКУ оштрафував АТ «ДТЕК Західенерго» на 48 млн та 128 млн грн відповідно.

Крім кваліфікації ЗМС в діях АТ «ДТЕК Західенерго», АМКУ наклав штраф у розмірі 99 млн грн на іншу компанію з Групи ДТЕК — ТОВ «Д. Трейдінг». За висновками АМКУ, викуп більшої частини пропускної спроможності в напрямку Словаччина–Україна протягом липня-жовтня 2019 р., спрямований на зниження частки імпортованої електричної енергії в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС» та збільшення частки генерації електричної енергії АТ «ДТЕК Західенерго» у цій зоні, уможливив цінові зло вживання АТ «ДТЕК Західенерго» та отримання ТОВ «Д. Трейдінг» вигод від них у формі додаткового доходу.

Варто зазначити, що у справі Групи ДТЕК АМКУ застосовував непоширений у його практиці підхід, коли суб’єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище, було визнано групу суб’єктів, пов’язаних відносинами контролю. Це свідчить, що навіть ті компанії, які не мають ознак монополістів, не убезпечені від уваги АМКУ у разі, якщо компанія з групи такі ознаки має, а також від накладення на них штрафів за передбачених Законом підстав.

Висновки

Тенденції правозастосовної практики у 2020 р. демонструють, що з року в рік складність та масштабність справ АМКУ зростає, а тенденція притягнення до відповідальності за АУД та ЗМС не тільки суб’єктів, яких АМКУ вважає прямими порушниками, а й компаній, пов’язаних з ними відносинами контролю, поступово перетворюється з радше винятку на правило. З огляду на це, питання забезпечення належного антимонопольного комплаєнсу як на рівні окремо взятої компанії, так і на груповому рівні набирають все більшої ваги та актуальності, особливо зважаючи, що позови про стягнення шкоди, спричиненої ЗМС та АУД, в подвійному розмірі також поступово починають набирати обертів.