Українське обличчя франчайзингу

Договор франчайзинга является широко применяемым методом продвижения товаров и услуг во всем мире. Заключая договор франчайзинга, франчайзер разрешает франчайзи открыть магазин, кафе или гостиницу под его именем, торговой маркой, знаком и т. п. Магазин или кафе являются собственностью франчайзи, собственно бизнес принадлежит франчайзи; однако этот бизнес ведется в плоскости правил, установленных франчайзером. Распространенность франчайзинга в мире связана с рядом преимуществ как для франчайзера, так и для франчайзи. В частности, первый получает возможность экспансии новых рынков без привлечения инвестиций, а также существенное увеличение оборота товаров и значительные роялти, тогда как второй – доступ к проверенной бизнес- модели, использование которой хоть и не гарантирует стопроцентного успеха, но однозначно “застрахует” бизнес франчайзи от многих грубых ошибок.

Украина также не является исключением. У нас, в частности, развивается франчайзинг, причем как местный (Pizza Celentano Ristorante, Львівська майстерня шоколаду, Еко-лавка, Mafia и т. п.), так и международный (например, M&S, KFC, Mothercare, Yves Roscher и т. п.). Вместе с этим на сегодняшний день в Украине отсутствуют очень много всемирно известных франшиз. Не нужно далеко ходить – известная сеть ресторанов быстрого питания Mcdonald’s не имеет ни одного франчайзингового проекта в Украине. Попробуем разобраться, с чем это связано.

“Качественное” правовое регулирование франчайзинга в Украине

Как известно, договор франчайзинга регулируется положениями Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины. Ни для кого не секрет, что некоторые вопросы данными актами регулируются по- разному. При этом следует подчеркнуть, что даже в случае регулирования договора иностранным правом обязательные требования украинского законодательства должны быть учтены (если соответствующий контракт будет выполняться на территории Украины). Во внимание следует принимать не только нормы Гражданского, но и Хозяйственного кодекса. Как указано хозяйственным судом г. Киева в деле № 910/12804/13, касавшемся действительности договора франчайзинга, “поскольку между сторонами по делу сложились хозяйственные правоотношения, то к ним следует применять положения Хозяйственного кодекса как специального акта законодательства, регулирующего правоотношения в хозяйственной сферД”.

Кроме указанных проблем, и Гражданский, и Хозяйственный кодексы, с одной стороны, содержат ряд положений, которые часто вводят в ступор даже опытных иностранных франчайзеров, уже побывавших не в одной иностранной юрисдикции и многое видевших; с другой стороны – не содержат определенные важные положения (см. подробно ниже). Ситуация дополнительно ухудшается тем, что в Украине отсутствует устоявшаяся судебная практика, которая бы давала ответы на открытые вопросы.

Преддоговорное раскрытие информации (precontractual disclosure)

Обязательное преддоговорное раскрытие детальной информации о франшизе стало непременным атрибутом франчайзинга во многих странах мира, например, в США, Италии и т. п., причем в разных странах существуют обязательные требования относительно срока, формата, содержания раскрытия информации (иногда это может быть документ более 100 страниц). Более того, в отдельных странах нарушение обязательных требований влечет признание договора франчайзинга недействительным, а также право франчайзи на возмещение всех причиненных убытков.

В Украине подобное требование отсутствует, что на практике может отрицательно влиять на франчайзи (“слабая” сторона договора), который может приобрести франшизу под влиянием неправдивой информации. Вместе с этим, по нашему мнению, не следует забывать, что в Украине недействительными могут быть признаны договоры, заключенные под влиянием ошибки или обмана, не говоря уже о постулатах гражданского права – принципах справедливости, добросовестности и разумности. Так что мы бы не советовали франчайзерам уж слишком злоупотреблять своими правами и вводить потенциальных франчайзи в заблуждение.

Тестирование франшизы

В мире франчайзинг прежде всего ассоциируется с передачей именно успешных бизнес-моделей (понятно, что никто не захочет покупать убыточный бизнес). Поэтому возникает вполне закономерный вопрос по поводу того, нужно ли тестировать франшизу перед ее продажей. Следует отметить, что в мире существуют разные подходы к урегулированию этот вопроса. Например, в США отсутствуют подобные требования, но за счет обязательного правила о преддоговорном раскрытии информации франчайзи будет знать, что франшиза новая / не апробированная, при принятии решения о сотрудничестве. Есть страны, например Италия, Великобритания, где тестирование франшизы предусмотрено в законодательстве или в кодексах этики франчайзинга с разным уровнем детализации.

Снова-таки, украинский законодатель обошел этот вопрос, оставив его на усмотрение сторон договора франчайзинга. Однако, по нашему мнению, франчайзерам надо помнить, что согласно законодательству Украины предметом договора франчайзинга являются, в частности, коммерческий опыт, деловая репутация, постоянная техническая поддержка франчайзи. Все это опосредованно подтверждает, что в Украине все-таки нужно передавать апробированные на практике франшизы.

Торговая марка – сердце франчайзинга

Бесспорно, ключевой в отношениях франчайзинга является передача торговой марки. Как показывает наш опыт, как правило, и иностранные, и украинские франчайзеры и франчайзи очень часто игнорируют такие важные аспекты, которые в дальнейшем могут привести к нарушению их прав интеллектуальной собственности в Украине:

  • Договоры франчайзинга (приложения к ним) предусматривают передачу торговых марок, которые не зарегистрированы в Украине по национальной и/или международной процедуре, или вообще не содержат перечня передаваемых торговых марок. Вместе с этим в соответствии с законодательством Украины, если объекты интеллектуальной собственности подлежат обязательной регистрации, они могут передаваться исключительно после такой регистрации.
  • Договоры франчайзинга не определяют способы использования и права на торговую марку, которые передаются франчайзи. При этом, как предусмотрено Гражданским кодексом, переданными считаются только те способы и права, которые четко определены в договоре франчайзинга.
  • Еще одним положением, нередко встречающимся в стандартных международных договорах франчайзинга, является автоматическое безоплатное право франчайзера на все усовершенствования объектов права интеллектуальной собственности, разработанные франчайзи при использовании франшизы. Следует отметить, что такие положения являются невыполняемыми в Украине, учитывая действующее регулирование передачи прав интеллектуальной собственности.

Все вышеупомянутые и другие недостатки договоров франчайзинга в части передачи прав на торговые марки и другие объекты права интеллектуальной собственности могут приводить на практике к негативным последствиям, в частности: невозможность надлежащей защиты прав интеллектуальной собственности от незаконного использования третьими лицами; конфликты с налоговой, которая не очень “жалует” уплату роялти за незарегистрированные надлежащим образом торговые марки, и т. п.

Еще одним важным моментом для франчайзеров является то, что в Украине нужно быть довольно осторожными с изменением торговых марок или других объектов права интеллектуальной собственности во время действия договора франчайзинга. Дело в том, что законодательство Украины прямо предусматривает, что в случае изменения торговой марки или другого обозначения франчайзера, являющихся предметом договора франчайзинга, франчайзи имеет право на расторжение договора и возмещение убытков или право требовать уменьшения полагающейся оплаты в случае продления действия договора. Насколько нам известно, на сегодняшний день судебная практика по этому вопросу отсутствует, а потому невозможно однозначно сделать вывод о том, императивная ли это норма и как она должна реализовываться на практике.

Правила валютного контроля – головная боль иностранных франчайзеров и франчайзи

Особое внимание при разработке договора франчайзинга необходимо уделить вопросу осуществления платежей и валютному контролю. В частности, украинское законодательство запрещает платежи в иностранной валюте между резидентами. Таким образом, валютный контроль применяется только в пределах международных франчайзинговых договоров к платежам между резидентами Украины и иностранными юридическими лицами. В соответствии с действующим законодательством Украины в случае экспорта товаров или услуг на основе отсрочки платежа доходы резидентов Украины в иностранной валюте зачисляются на их банковские счета не позднее чем через 180 дней с:

  • даты таможенного оформления продукции (дата экспортной таможенной декларации); или
  • даты акта выполнения работ (предоставления услуг), подписанного обеими сторонами.

Практически то же правило распространяется на импорт товаров и услуг украинским субъектом на основе предоплаты: таможенное оформление таких товаров (подписание акта выполнения работ или предоставление услуг) должно быть осуществлено не позже 180 дней с даты осуществления предоплаты. И все было бы не так плохо с соответствующим правилом 180 дней, если бы Национальный банк Украины постоянно не сокращал соответствующие сроки расчетов (еще совсем недавно у нас было правило 90 дней).

В случае нарушения сроков расчетов в иностранной валюте при экспорте или импорте на резидентов Украины налагается штраф в размере 0,3 % от стоимости долга или неполученного

товара/работы/услуги за каждый день просрочки. Такой штраф взыскивается Государственной фискальной службой Украины и применяется к резиденту автоматически, даже если срок осуществления платежа в иностранной валюте был нарушен его иностранным контрагентом. Финальная сумма штрафа не может превышать сумму долга.

Следует отметить, что в некоторых случаях (в последнее время почти во всех) Государственная фискальная службы Украины по собственному усмотрению может подготовить и подать ходатайство в Министерство экономического развития и торговли Украины о применении специальных санкций (в форме индивидуального режима лицензирования или даже временного приостановления внешнеэкономической деятельности) относительно резидентов и нерезидентов за нарушение сроков расчетов в иностранной валюте. Принимая во внимание “транспарентность” применения указанного механизма регулирования внешнеэкономической деятельности, применение санкций может стать очень неприятным сюрпризом как для франчайзера, так и для франчайзи.

Осуществление платежей: нужно ли детальное регулирование?

На практике мы довольно часто встречаем следующие “ошибки”:

  • платежи осуществляются не в пользу франчайзера – стороны договора, а в пользу третьих лиц (как правило, это компании одной группы, отобранные поставщики и т. п.);
  • договор франчайзинга может вообще не предусматривать исчерпывающий (и даже хоть какой-либо) перечень платежей и порядок их осуществления (в том числе ставку, базу для начисления, сроки оплат и т. п.);
  • довольно часто стороны отказываются от подписания актов выполненных работ / предоставленных услуг и т. д.

На практике подобная ситуация очень часто приводит к невозможности осуществления франчайзи выплат в пользу франчайзера, ведь банки не позволяют закупать иностранную валюту для расчетов при отсутствии договоров, актов и т. п. Также отсутствие базовых первичных документов может привести к конфликтам с налоговой, которая будет ставить под сомнение осуществление платежей за непредоставленные услуги или несуществующим контрагентам, а также самими сторонами. Так, например, подписанные акты выполненных работ по договору могут служить доводом выполнения договора в случае спора в суде (как это было указано апелляционными судами в спорах относительно действительности договора франчайзинга в делах № 5027/749/2012 и № 910/12804/13).

Прекращение действия договора

Наконец, при разработке договора франчайзинга необходимо хорошо продумать все условия относительно прекращения его действия. Как предусмотрено законодательством Украины, договор может быть прекращен: (1) по согласию обеих сторон; (2) в одностороннем порядке, если соответствующее право предусмотрено договором или законом; и (3) по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных в договоре или законе.

Так, например, в соответствии с украинским законодательством по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут в двух случаях: (1) существенное нарушение условий договора и (2) существенное изменение обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора.

Что касается первого исключения, то согласно общему правилу “существенным” является такое нарушение стороной договора, когда в результате причиненного этим ущерба вторая сторона в значительной мере лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора. Однако ни украинское законодательство, ни судебная практика не предоставляют разъяснения, что составляет “существенное” нарушение условий договора франчайзинга. Согласно нашему пониманию это может быть нарушение требований относительно использования торговой марки, нарушение сроков относительно осуществления платежей и т. п.

Так же в законодательстве Украины содержатся общие критерии относительно “существенного изменения обстоятельств”, которые могут служить основанием для расторжения договора франчайзинга. При отсутствии судебной практики именно относительно договоров франчайзинга очень сложно спрогнозировать, что может быть такими существенными обстоятельствами. Вместе с этим анализ судебной практики в других сферах свидетельствует, что в этом случае, например, речь может идти об отмене лицензии, которая является обязательной для осуществления определенной деятельности, и т. п.

Кроме того, действующее законодательство предусматривает ряд специальных требований, когда договор франчайзинга может быть расторгнут (например, изменение торговой марки; прекращение права франчайзера на торговую марку или другое обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом; объявление франчайзера или франчайзи банкротом).

Вместо вывода

Список проблемных вопросов, которые не урегулированы на уровне национального законодательства, можно продолжать (это и вопрос отсутствия регулирования электронной коммерции в сфере франчайзинга, и запрет регулирования минимальных/максимальных цен со стороны франчайзера, запрет установления ограничений относительно круга потенциальных потребителей и т. д.). Соответственно, для того чтобы франчайзинг со всеми его преимуществами эффективно заработал в Украине, необходимо коренное изменение действующего законодательства. И в этом случае не следует выдумывать велосипед, а перенять передовые подходы в странах, где франчайзинг хорошо развит.

 

 

 

Подібні публікації

07 Лютого 2023

Публікації

Потрібні на економічному фронті: хто може бронювати працівників від мобілізації
07 Лютого 2023

Публікації

Відстрочка від мобілізації. Що змінюється в правилах бронювання співробітників
30 Січня 2023

Публікації

Понад 173 млн грн відшкодування вже присудили рф українські суди
Cookies повідомлення

Ми використовуємо дані cookie, щоб аналізувати поведінку відвідувачів
нашого сайту та покращувати його. Використовуючи наш сайт, ви даєте згоду на дані cookie відповідно до нашої Cookie Policy.