Як держдума підклала рф свиню: український бізнес отримав нову можливість стягнути збитки з країни-терориста
І чим у цьому процесі допоможе інвестиційний арбітраж
Події кінця вересня – початку жовтня 2022 року, напевно, можна назвати однією з поворотних точок війни росії проти України. Йдеться про оголошення урядом рф формального «включення» Донецької, Луганської, Запорізької та Херсонської областей до складу рф. Як ця подія може допомогти українському бізнесу стягнути збитки з країни-терориста, розповів Mind старший юрист практики міжнародного арбітражу Sayenko Kharenko Андрій Стеценко.
Ця подія беззаперечно має військово-політичні наслідки і буде впливати на подальший перебіг війни.
Водночас не менш важливим є юридичний аспект, адже відбулася не лише фактична окупація частини території України, а також і юридично оформлене «приєднання» такої території до рф. Можливо узагальнено сказати, що чотири українські області з точки зору рф фактично набули статусу раніше окупованого Криму.
Згідно з нормами міжнародного права, це може мати низку специфічних наслідків, зокрема відкривати додаткові можливості для притягнення рф до відповідальності за збитки, завдані українським громадянам і бізнесам на формально «анексованих» територіях. Однак при цьому треба пам’ятати, що кожна із цих областей фізично контролюється рф лише частково.
Які потенційні юридичні способи стягнення збитків із рф?
Український бізнес і юридична спільнота активно обговорюють різноманітні шляхи можливого стягнення з рф збитків, заподіяних військовою агресією.
Найбільш простим й очевидним механізмом може виглядати звернення до українських судів із позовами проти рф як держави. Низка таких позовів уже були подані, однак усталена судова практика щодо таких справ поки що не сформована.
До того ж, навіть якщо позивач отримає рішення українського суду про стягнення з рф завданих збитків, таке судове рішення буде складно примусово виконати, тобто фактично отримати грошову суму компенсації, присуджену судом.
Це, зокрема, пов’язано з тим, що в більшості держав, де росія може зберігати майно, завдяки якому можна отримати грошову компенсацію, застосовується принцип імунітету суверенної держави від судових позовів і примусового стягнення майна.
Ще одним можливим механізмом є подання проти рф позову до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Однак на практиці ЄСПЛ нечасто присуджує значні грошові суми компенсації. До того ж варто зазначити, що цей механізм невдовзі перестане бути актуальним у зв’язку з припиненням росією членства в Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод, якою, зокрема, встановлюється юрисдикція ЄСПЛ.
Також український уряд разом з іноземними партнерами проводить активну роботу з розробки концепції та створення міжнародної компенсаційної комісії, яка розглядатиме питання стягнення компенсацій із рф. Такий орган може бути створений на підставі спеціального міжнародного договору.
Однак робота за цим напрямом розпочалася відносно нещодавно. Поки що не зрозуміло, коли така комісія буде створена, які в неї будуть повноваження і на скільки ефективною буде діяльність цього органу на практиці.
«Анексія» українських територій, про яку згадується на початку статті, відкриває ще один потенційний спосіб стягнення збитків із рф. Йдеться про інвестиційний арбітраж.
Яка юридична сутність інвестиційного арбітражу?
Починаючи з другої половини XX століття у світі набули значного поширення двосторонні та багатосторонні договори між державами про взаємне сприяння й захист інвестицій. Відповідно до таких договорів держави беруть на себе взаємні зобов’язання щодо захисту іноземних інвестицій на своїх територіях.
Отже, інвестору з однією договірної держави надається низка гарантій щодо внесених інвестицій на території іншої договірної держави, і навпаки. Такі гарантії, зокрема, передбачають недопущення вчинення дій із боку державних органів, спрямованих на незаконне відчуження, знищення чи знецінення інвестицій.
Щодо самого поняття інвестиції, то зазвичай воно є доволі широким й охоплює будь-які активи. Такими активами можуть бути корпоративні права, різноманітне нерухоме майно та стаціонарне обладнання, права інтелектуальної власності або навіть грошовий вклад на рахунку в банку. Інвесторами зазвичай визнаються будь-які фізичні та юридичні особи.
Однією з ключових особливостей договорів про захист інвестицій є механізми юридичного захисту інвестора від незаконних дій держави, а саме можливість звернення до інвестиційного арбітражу з позовом проти держави.
Підставою такого позову може бути вилучення, знищення чи знецінення інвестиції внаслідок певних дій чи бездіяльності держави в особі її органів. Предметом інвестиційного позову зазвичай є вимога про стягнення з держави грошової компенсації на користь іноземного інвестора.
Які прецеденти може використовувати бізнес?
Між Україною та росією діє Угода про сприяння і взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року. Раніше відповідно до цієї Угоди була проведена низка інвестиційних арбітражів за позовами як українських інвесторів проти рф, так і російських інвесторів проти України.
Одними з останніх таких процесів були позови декількох українських компаній проти рф у зв’язку з втратою свого майна внаслідок анексії Криму 2014 року. З поміж інших, інвестиційний арбітраж проти росії був ініційований українськими банками Приватбанком та Ощадбанком.
Саме рішення міжнародних інвестиційний арбітражів по «кримських» справах можуть стати важливими прецедентами для українського бізнесу, який втратив майно на територіях українських областей «анексованих» росією.
Важливість цих прецедентів полягає в тому, що арбітражні трибунали визнали свою компетенцію розглядати позови не щодо інвестицій у звичному розумінні цього поняття, тобто певних активів, раніше внесених українськими компаніями на територію рф, а щодо активів, які хоч завжди і знаходилися на території України, але були захоплені рф внаслідок «анексії» відповідної частини території України.
Які перспективи застосування цього інструменту щодо рф?
Водночас саме факт «приєднання» території Криму до рф згідно із законодавством рф став підставою для визнання арбітражними трибуналами своєї компетенції розглядати позови українських компаній проти рф.
Наприклад, у проміжному рішенні від 27 березня 2017 року у справі за позовом ПАТ «Приватбанк» і Фінансової компанії «Фінілон» проти рф арбітри вказали, що фізичне захоплення Кримського півострова російськими військами в лютому 2014 року не є достатньою підставою для виникнення в росії відповідальності відповідно до вищезазначеної Угоди про сприяння і взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року.
Натомість, такою підставою є «входження» півострова до складу території рф на підставі Федерального конституційного закону рф від 21 березня 2014 року про прийняття Криму до складу рф.
Міжнародне інвестиційне право значною мірою базується на прецедентах, тобто практиці інвестиційного арбітражу, яка була сформована в раніше розглянутих справах.
Коли можна буде застосовувати цей інструмент?
Ящо проводити паралель між «анексією» Криму і чотирьох українських областей, то відповідною знаковою датою цього разу є 5 жовтня 2022 року, тобто дата пакету Федеральних конституційних законів рф щодо «приєднання» Донецької, Луганської, Запорізької та Херсонської областей до рф.
Можна зробити обґрунтоване припущення, що в разі подання в майбутньому українськими бізнесами позовів проти рф у зв’язку з втратою активів на «анексованих» територіях чотирьох областей, саме дата 5 жовтня 2022 року стане відправною точкою для настання юридичної відповідальності рф.
Які відмінності із ситуацією з чотирма областями?
Водночас, якщо порівнювати з «кримським сценарієм», теперішні події в чотирьох українських областях мають важливі відмінності.
Перша з них полягає в тому, що росія не контролює жодну «анексовану» українську область повністю. У контексті міжнародного інвестиційного арбітражу це означає, що, найімовірніше, притягнення рф до відповідальності буде можливим лише щодо активів, втрачених українськими інвесторами на територіях, які фізично перебувають під контролем рф, а не лише були формально «анексовані».
Друга відмінність полягає в активних діях України щодо звільнення захоплених території військовим шляхом. Це, зокрема, може потенційно призвести до ситуації, коли після подання інвестиційного позову «анексована» рф територія, на якій розташоване відповідне майно позивача, буде деокупована Збройними Силами України.
У практиці міжнародного інвестиційного арбітражу подібні прецеденти відсутні. Найбільш обґрунтованим підходом арбітрів може бути визнання своєї компетенції станом на дату подання позову.
Тобто, навіть якщо в подальшому територія буде повернута під контроль України, росія має нести відповідальність перед інвестором, якщо інвестиція була знищена чи пошкоджена рф у період окупації.
Які ризики застосування інвестиційного арбітражу?
Насамкінець необхідно зазначити, що попри юридичну ефективність процесу міжнародного інвестиційного арбітражу фактичне виконання арбітражних рішень проти рф може бути складним завданням.
Зокрема, на своїй території рф не допустить подібного виконання, а на території інших держав вона має досить обмежену кількість майна, яке може бути вилучене та реалізоване на користь інвестора.
Також інвестиційний арбітраж зазвичай є тривалим і дорогим процесом. З економічної точки зору подавати інвестиційний позов може бути доцільно, якщо вартість втраченої інвестиції становить не менше декількох мільйонів доларів США.
Проте, якщо окуповані українські території не будуть повернуті в найближчій перспективі, для великого бізнесу, який втратив там значні активи, інвестиційний арбітраж може стати відносно дієвим інструментом стягнення своїх збитків з рф.
Джерело: Mind.ua
