Заходи торговельного захисту (антидемпінгові, антисубсидаційні та спеціальні розслідування): тенденції 2022 року
Згідно з останніми звітами СОТ[1] заходи торговельного захисту і далі активно застосовуються членами СОТ для захисту національних виробників. Значний сплеск у застосуванні зазначених заходів був зумовлений економічними негараздами, спровокованими COVID-19.
Так, у 2020 році було ініційовано 355 антидемпінгових розслідувань, що є абсолютним рекордом, починаючи з 2008 року (для порівняння протягом 2008-2020 років в середньому ініціювалося до 250 розслідувань у рік). Закономірним результатом такої кількості розслідувань стало застосування рекордної кількості антидемпінгових заходів у 2021 році, а саме: 276 (для порівняння протягом 2008-2020 років в середньому застосовувалося біля 150 заходів на рік).
Подібна ситуація має місце й з антисубсидаційними розслідуваннями. Зокрема, у 2020 році таких розслідувань було ініційовано 56 (для порівняння протягом 2008-2020 років в середньому ініціювалося до 35 розслідувань на рік). Знову ж таки, закономірним результатом стало суттєве зростання кількості компенсаційних заходів, яких у 2021 році було застосовано аж 41 (для порівняння протягом 2008-2020 років. в середньому застосовувалося до 20 таких заходів).
Що стосується захисних (спеціальних) заходів, то пік ініціювання відповідних розслідувань мав місце у 2019 році (30 розслідувань проти в середньому 20 розслідувань протягом 2008-2021 років). Самі ж спеціальні заходи застосовувалися у плюс-мінус стандартній кількості в середньому по 10 заходів на рік. Разом з цим, треба наголосити, що спеціальні заходи є специфічними, застосовуються у виняткових обставинах і мають дуже високий стандарт доведення. А тому цілком закономірно, що різке зростання саме цього виду розслідувань і заходів не могло відбутися.
Україна також активно використовувала заходи торговельного захисту протягом останніх років, до 2022 року. Так, у 2019 році було ініційовано вісім антидемпінгових розслідувань та три спеціальні розслідування, а застосовано дев’ять антидемпінгових заходів. У 2020 році було ініційовано шість антидемпінгових розслідувань та чотири спеціальні розслідування, а застосовано дев’ять антидемпінгових заходів і один спеціальний захід. У 2021 році було ініційовано 12 антидемпінгових розслідувань та шість спеціальних розслідувань, а застосовано шість антидемпінгових заходів та три спеціальні заходи. На жаль, у 2022 році ситуація суттєво змінилась.
Воєнні тенденції у сфері заходів торговельного захисту
Після початку повномасштабної війни 28 лютого 2022 року Міністерство економіки України (Міністерство)[2] призупинило проведення розслідувань, переглядів та розгляду нових заяв про порушення розслідувань/переглядів. Орієнтовно до липня 2022 року Міністерство не проводило активних дій. Як наслідок, протягом 2022 року в Україні не було ініційоване жодне розслідування і не були застосовані жодні заходи торговельного захисту. На сьогодні строки проведення по багатьох розслідуваннях і переглядах суттєво прострочені. Водночас відсутні навіть офіційні повідомлення про продовження строків проведення таких розслідувань/переглядів, що завжди мало місце у довоєнні часи. Відповідно статус даних розслідувань/переглядів на разі є незрозумілим.
Перші засідання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі (Комісія)[3] відбулися 17 та 31 серпня 2022 року. На зазначених засіданнях, окрім певних процесуальних рішень, було прийнято рішення про припинення трьох спеціальних розслідувань (щодо імпорту сирів, тришарошкових доліт, гіпохлориту натрію) без застосування спеціальних заходів. Комісія мотивувала прийняті рішення національними інтересами. На жаль, відповідні рішення не містять тлумачення, що треба розуміти під національними інтересами. Однак, зважаючи на фактичні обставини, можна зробити висновок, що мова йде про таке:
- період розслідування (період, за який аналізуються всі ключові обставини і на підставі якого приймається рішення про застосування/незастосування заходів), який початково було обрано Міністерством, став не релевантним. У зазначених трьох розслідуваннях періоди розслідування завершувалися 31 грудня 2020 року або 30 червня 2021 року. Зважаючи на чинну стадію розслідувань, а також продовження військової агресії, яка призводить до затягування строків проведення розслідувань, відповідні спеціальні заходи могли бути застосовані лише у грудні 2022 року. Це означає, що між періодом розслідування та строком застосування заходів пройде 1,5 роки або 2 роки. Прийняття рішень про застосування заходів на підставі такої застарілої інформації порушує правила СОТ;
- суттєва зміна фактичних обставин (суттєве скорочення обсягів імпорту, деякі національні виробники були знищені повністю або які втратили доступ до сировини і відповідно, не можуть виробляти товар тощо), а отже, фактично відпали підстави для застосування заходів.
Що очікуємо далі у цій сфері?! Передусім, очевидно, що найближчим часом Комісія не буде ініціювати спеціальні розслідування, оскільки імпорт суттєво скоротився практично по всіх групах товарів. Що стосується антидемпінгових розслідувань, Міністерство неодноразово повідомляло, що воно готове ініціювати антидемпінгові розслідування, оскільки вони спрямовані проти недобросовісної торгівлі, а захист національних виробників в умовах війни є надзвичайно важливим. Окрім того, скоріш за все, Міністерство буде розглядати призупинення дії чинних антидемпінгових чи спеціальних заходів найближчим часом.
Остання судова практика у сфері заходів торговельного захисту
На жаль, українське законодавство[4] у сфері торговельних заходів є застарілим (прийняте ще у грудні 1998 року). Відповідно, Міністерство вимушене використовувати у своїй практиці правила і практику вирішення спорів в СОТ під час проведення розслідувань. За таких умов важливе значення має аналіз нової судової практики у даній сфері, яка підтверджує або спростовує правильність/неправильність підходів Міністерства. Нижче приводимо ключові висновки з судової практики 2022 року.
Антидискримінаційні розслідування vs спеціальні розслідування
Треба зазначити, що в Україні, окрім традиційних заходів торговельного захисту, передбачено можливість застосовувати антидискримінаційні заходи відповідно до ст.29 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Зокрема, передбачається, що у разі застосування іноземними державами певних дискримінаційних практик (наприклад, дискримінаційне ліцензування імпорту, дискримінаційні податки чи збори тощо) щодо українських суб’єктів господарювання, вони можуть звернутися до Міністерства з відповідною заявою. Міністерство проводить антидискримінаційне розслідування протягом 60 днів, за результатами якого Комісія може застосувати наступні заходи: повне ембарго на торгівлю; часткове ембарго на торгівлю; позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму; спеціальні мита; запровадження режиму ліцензування зовнішньоекономічних операцій; тощо. Специфікою даного різновиду заходів є те, що вони можуть застосовуватися виключно щодо країн, які не є членами СОТ. На практиці такі заходи застосовувалися Україною проти Узбекистану та Білорусі.
16 квітня 2021 року Комісія прийняла рішення “Про встановлення фактів дискримінаційних та недружній дій з боку Республіки Білорусь щодо законних прав та інтересів суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності України – підприємств автомобілебудування та застосування адекватних заходів у відповідь”, яким було запроваджено, як адекватний захід у відповідь на дискримінаційні та недружні дії Білорусі, спеціальне мито щодо імпорту в Україну певних різновидів автомобілів походженням з Білорусі. Білоруські підприємства оскаржили відповідне рішення у суді.
Суд першої інстанції прийняв рішення[5] на користь білоруських підприємств. Основною причиною цього стало ототожнення антидискримінаційних заходів у формі спеціального мита, що регулюються ст. 29 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», та спеціальних мит, які регулюються Законом України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». За таким підходом суд першої інстанції вирішив, що спеціальні мита були застосовані без врахування статті 2, 8, 19 Договору про зону вільної торгівлі СНД, статті XIX ГАТТ 1994, статті 3 Угоди СОТ про захисні заходи, Закону України “Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну”. Відповідно, суд першої інстанції скасував рішення Комісії про застосування спеціальних мит проти Білорусі.
Разом із цим, апеляційний суд[6] не погодився з позицією суду першої інстанції і дійшов висновку, що спеціальні розслідування і антидискримінаційні розслідування є різними за своєю природою, регулюються різними законодавчими актами, мають різні процесуальні етапи, мають різні підстави для застосування заходів, різні види заходів.
Отже, на сьогодні можна зробити висновок, що антидискримінаційні заходи і заходи торговельного захисту є різними юридичними інструментами.
Строк розгляду скарги про порушення спеціальних розслідувань
Відповідно до Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Закону України «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту» заяви про порушення розслідувань, переглядів повинні бути розглянуті, як правило, протягом 30 днів з моменту їхнього подання до Міністерства. Разом з цим, Закон України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту» передбачає, що рішення про порушення спеціального розслідування або про недоцільність його порушення має бути прийнято протягом 30 днів (без словосполучення «як правило») після отримання відповідної заяви про порушення розслідування.
Останні роки Міністерство розглядає заяви про порушення розслідувань та переглядів із суттєвою затримкою (подекуди такий розгляд може тривати шість місяців, це вже не кажучи про 2022 рік). Разом із цим, в одній із останніх судових справ[7] апеляційний суд дійшов висновку, що зазначений строк у 30 днів для спеціальних розслідувань є обов’язковим і якщо він не дотримується, це є порушенням, яке може бути однією з підстав для скасування в подальшому рішення за результатами розслідування.
Зазначене рішення є важливим, оскільки сприятиме більш оперативному розгляду заяв про порушення розслідувань. Було б добре, аби суди також дали подібне тлумачення щодо строків розгляду заяв про антидемпінгові і антисубсидаційні розслідування. Очевидно, що розгляд по шість місяців аж ніяк не співвідноситься з 30 днями, навіть якщо застосовується словосполучення «як правило».
Кожен перегляд спеціальних заходів є окремим зі своїми підставними і процедурами
2021 рік був унікальним для спеціальних розслідувань, оскільки вперше за майже 23 роки застосування заходів торговельного захисту в Україні був використаний позасудовий перегляд рішення про застосування спеціальних заходів, передбачений ч. 12 ст. 16 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». Зокрема, зазначена норма передбачає, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, національний товаровиробник або відповідний орган виконавчої влади протягом 30 днів від дати публікації рішення Комісії про застосування спеціальних заходів можуть вимагати перегляду цього рішення. Згідно з цією вимогою Комісія розпочинає перегляд зазначеного рішення, за результатами якого Комісія приймає рішення кваліфікованою більшістю голосів про залишення рішення про застосування спеціальних заходів без змін, його зміну або скасування.
До 2021 року зазначена норма не застосовувалась, оскільки процедура проведення зазначеного перегляду не врегульована законодавством. Однак, у спеціальному розслідуванні щодо імпорту проводів було створено важливий практичний прецедент.
23 квітня 2021 року за результатами проведення спеціального розслідування Комісія прийняла рішення про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну проводів незалежно від країни походження та експорту. Зазначене рішення було опубліковано 14 вересня 2021 року і набирало чинності з 15 жовтня 2021 року.
24 вересня 2021 року Комісія розглянула вимогу Міністерства цифрової трансформації України про початок перегляду рішення про застосування спеціальних заходів, оскільки їхнє запровадження матиме негативні наслідки для телекомунікаційної галузі (зокрема, у зверненні зазначалось, що запровадження спеціальних заходів призведе до згортання всіх інвестиційних проєктів і програм інформатизації України) та ініціювала перегляд спеціальних заходів на підставі ч.12 ст. 16 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну». За результатами розгляду ухвалено рішення про скасування спеціальних заходів, яке було опубліковане і набуло чинності 13 жовтня 2021 року.
Суд першої інстанції[8] дійшов висновку, що проведення перегляду спеціальних заходів на підставі ч.12 ст.16 Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну» має здійснюватися за тією ж процедурою, що і спеціальне розслідування. Суд вважав, що при проведенні перегляду порушено ч. 2 ст. 7 Угоди СОТ про захисні заходи, оскільки не проведено усіх процедур, викладених у ст. ст. 2 («Умови»), 3 («Розслідування»), 4 («Визначення серйозної шкоди або її загрози») і 5 («Застосування захисних заходів»).
Апеляційний суд[9] не погодився з судом першої інстанції, оскільки Закон України «Про застосування спеціальних заходів» розрізняє три види переглядів спеціальних заходів, які відрізняються за правовими підставами ініціювання, проведення перегляду, предметом перегляду, процедурою проведення перегляду, ініціатором перегляду, можливим результатом перегляду. Відповідно, суд першої інстанції безпідставно ототожнив різні види переглядів, а саме:
- перегляд чинних спеціальних заходів щодо необхідності продовження строку їхнього застосування (ч. 2 ст. 18 Закону, ч. 2 ст. 7 Угоди);
- перегляд чинних спеціальних заходів, строк застосування яких перевищує три роки, – з метою прискорення їх лібералізації або скасування (абз. 3 ч. 1 ст. 19 Закону, ч. 4 ст. 7 Угоди);
- перегляд спеціальних заходів протягом 30 днів від дати публікації рішення Комісії, у тому числі з метою їхнього скасування (тобто допускається перегляд заходів, які не набрали чинності) (ч. 12 ст. 16 Закону).
Вважаємо, що позиція апеляційного суду дасть змогу зацікавленим сторонам використовувати всі різновиди переглядів, передбачені чинним законодавством, що суттєво спросить перегляд застосованих заходів.
Строк на оскарження рішень за результатами розслідувань/переглядів
Ст. 31 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» передбачає, що за результатами антидемпінгового, антисубсидиційного або спеціального розслідування відповідно до законів України приймається рішення про застосування антидемпінгових, компенсаційних або спеціальних заходів, яке може бути оскаржено в судовому порядку протягом місяця від дати запровадження відповідних заходів у порядку, встановленому законами України. Водночас, на практиці виникало питання, що саме треба розуміти під «датою запровадження заходів», оскільки на практиці є три дати: (а) дата прийняття рішення про застосування заходів; (б) дата публікації рішення в газеті «Урядовий Кур’єр» і (в) дата початку застосування заходів (30-60 днів після опублікування відповідного рішення).
У 2019 році Верховний Суд України дійшов висновку, що зазначений місячний строк має розраховуватися від дати прийняття відповідного рішення, навіть якщо воно не було опубліковано. Після зазначеної позиції Верховного Суду України суди досить формально підходили до даного питання. Зокрема, якщо місячний строк було пропущено, справу залишали без розгляду, навіть не з’ясовуючи причин пропуску.
В останній справі суд першої інстанції[10] залишив позовну заяву без розгляду, оскільки рішення про застосування антидемпінгових заходів було прийнято 21 вересня 2020 року, місячний строк на оскарження сплив 21 жовтня 2020 року, а позов було подано 27 жовтня 2020 року.
Апеляційний суд[11] погодився, що формально строк подання позову було порушено на шість днів. Також, апеляційний суд звернув увагу на те, що у клопотанні про витребування доказів, яке було подане до суду першої інстанції, позивач наголошував на відсутності у нього рішення про застосування заходів, а також на те, що повідомлення про застосовані заходи було розміщено на офіційному сайті газети «Урядовий кур`єр», проте повного тексту рішення таке повідомлення не містило. Разом з цим, позивач повідомив про направлення йому електронною поштою копії вказаного рішення лише 28 вересня 2020 року. Апеляційний суд вирішив, що за даних обставин є підстави для висновку про наявність у позивача поважних причин пропуску строку оскарження в цій частині. Також, апеляційний суд звернув увагу на те, що, окрім рішення про застосування антидемпінгових заходів, позивач оскаржував ще й дії Міністерства по проведенню розслідування, до оскарження яких застосовується загальний строк у шість місяців. Як наслідок, апеляційний суд скасував ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду і направив справу на новий розгляд в першій інстанції.
Даний прецедент є важливим, адже на практиці часто буває не можливим подати позов про оскарження застосованих заходів протягом одного місяця з дня прийняття відповідного рішення. Річ у тім, що до публікації відповідного повідомлення в газеті «Урядовий Кур’єр» заінтересовані сторони взагалі не знають, чи прийняла Комісія рішення і яке саме. До того ж, законодавство не встановлює строків, протягом яких Міністерство повинно опублікувати відповідне рішення в газеті «Урядовий Кур’єр». На практиці це відбувається через два дні – три тижні після прийняття рішення. Очевидно, що якщо рішення публікується через три тижні після його прийняття, дуже складно підготувати і подати позов до суду за тиждень, особливо у такій складній категорії спорів, з численними матеріалами і залученням іноземних компаній.
[1] https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/trdev_27jul22_e.htm
[2] Державний орган, який відповідає за проведення розслідувань/переглядів в Україні, а також підготовку висновків і рекомендацій за результатами розслідувань
[3] Орган, який відповідає за прийняття ключових питань рішень в рамках розслідувань (про ініціювання, про застосування заходів) тощо
[4] Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Закон України «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту», Закон України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну»
[5] https://reyestr.court.gov.ua/Review/100852038
[6] https://reyestr.court.gov.ua/Review/106813434
[7] https://reyestr.court.gov.ua/Review/106813141
[8] https://reyestr.court.gov.ua/Review/105715645
[9] https://reyestr.court.gov.ua/Review/106514366
