Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги»: деталь регуляторного пазлу, якої бракувало?

Для вдосконалення регулювання цифрового сектору в Україні та гармонізації законодавства України із законодавством Європейського Союзу, 10 серпня 2023 року було прийнято Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги» («Закон про цифровий контент»).

Закон про цифровий контент спрямований на формування законодавчої бази, що регулює відносини, пов’язані з наданням цифрового контенту та цифрових послуг на підставі договору. Також він має на меті встановити ефективний правовий механізм захисту прав споживачів у зв’язку з наданням цифрового контенту/послуг.

Уже було прийнято нові закони України «Про захист прав споживачів», «Про хмарні послуги», «Про віртуальні активи». Закон України «Про електронну комерцію» також є чинним. Чи дійсно потрібен Закон про цифровий контент?

Закон про цифровий контент направлено на досягнення декількох важливих цілей і займає особливе місце в системі українського законодавства:

• гармонізація з відповідними стандартами ЄС. По-перше, прийнятий Закон про цифровий контент спрямований на гармонізацію українського законодавства зі стандартами Європейського Союзу, зокрема, з Директивою Європейського Парламенту й Ради (ЄС) від 20 травня 2019 року №2019/770 щодо певних аспектів, що стосуються контрактів на постачання цифрового контенту та цифрових послуг («Директива 2019/770»).

• співвідношення між Законом про цифровий контент та Законом України «Про захист прав споживачів». Однією з основних причин прийняття Закону про цифровий контент є посилення захисту прав споживачів у сфері цифрового контенту та цифрових послуг. Закон про цифровий контент спрямований на регулювання відносин між бізнесом та споживачем (B2C). Він не застосовується до відносин між суб’єктами господарювання (B2B).
  
  Порівнюючи із Законом України «Про захист прав споживачів», Закон про цифровий контент окреслює механізм захисту прав та інтересів споживачів, роблячи акцент на цифровий сектор та визначаючи чіткі вимоги щодо гарантій, повернення сплачених коштів та вирішення спорів.

• взаємозв’язок між Законом про цифровий контент та Законом України «Про хмарні послуги». Закон про хмарні послуги насамперед стосується відносин B2G (бізнес-до-уряду), зокрема, він встановлює конкретні положення щодо використання хмарних послуг органами влади, місцевого самоврядування, суб’єктами владних повноважень та іншими суб’єктами, яким делеговано такі повноваження. Закон про цифровий контент також розповсюджується на хмарні послуги, але він регулює відносини зі споживачами (тобто він призначений для B2C, між виконавцем та споживачем).

• взаємозв’язок між Законом про цифровий контент та Законом України «Про віртуальні активи». Закон України «Про внесення змін до Цивільного кодексу України щодо розширення кола об’єктів цивільних прав», прийнятий 10 серпня 2023 року, розмежував віртуальні активи та цифровий контент, які є двома різними типами цифрових речей та регулюються різними законами.

• співвідношення між Законом про цифровий контент та Законом України  «Про електронну комерцію». Ці два закони мають застосовуватися разом. Виконавець розглядається як суб’єкт електронної комерції в розумінні Закону України «Про електронну комерцію».

Що таке цифровий контент та цифрові послуги?

Термін цифровий контент визначається як дані, які створюються і надаються в цифровій формі (стаття 2 Закону про цифровий контент). Невичерпний перелік цифрового контенту включає в себе:

• комп’ютерні програми,
• мобільні додатки,
• відеофайли,
• аудіофайли,
• цифрові ігри, та
• електронні книги.

Зазначимо, що визначення цифрового контенту, наведене в Директиві 2019/770, а також у преамбулі (наприклад, у пунктах 19, 26 та 28 Преамбули) також охоплює такі послуги/продукти серед цифрового контенту:

• завантажувані або трансльовані фільми в мережі інтернет,
• програмне забезпечення, як послуга (software-as-a-service),
• електронна пошта та сервіси обміну повідомленнями,
• текстові процесори або ігри, які пропонуються в соціальних мережах,
• текстові процесори або ігри, які пропонуються в хмарному сховищі,
• файли візуального моделювання для 3D-друку.

Цифрова послуга означає послугу, що надає можливість споживачу створювати, обробляти, зберігати та поширювати дані в цифровій формі або отримувати доступ до таких даних, а також здійснювати будь-які інші дії з даними в цифровій формі, що були створені чи завантажені споживачем або іншими користувачами такої послуги.

У якості прикладу цифрової послуги у визначенні цифрової послуги наведено хостинг файлів та обробку текстів або ігор, які пропонуються в середовищі хмарних обчислень і соціальних мережах.

Важливо зазначити, що Закон про цифровий контент поширює сферу свого регулювання на відносини, у яких цифровий контент та послуги надаються на матеріальному носії (наприклад, DVD, CD, USB-накопичувач, карта пам’яті тощо), але виключно тоді, коли матеріальний носій використовується для зберігання такого цифрового контенту.

Закон про цифровий контент також застосовується до відносин, у яких цифровий контент та/або цифрові послуги розробляються відповідно до специфікації споживача.

Випадки, коли Закон про цифровий контент не застосовується

З огляду на положення Директиви 2019/770, на певні продукти та послуги не поширюється дія Закону про цифровий контент. Зокрема, Закон про цифровий контент не застосовується до:

• надання цифрового контенту та/або цифрових послуг, що входять до складу товарів із цифровими елементами або взаємопов’язані з такими товарами й надаються разом із ними. Наприклад, він не застосовуватиметься до екосистеми наперед встановлених додатків на планшетах і смартфонах (наприклад, камери та будильника). Ще одним можливим прикладом є смарт-TV, під час рекламування якого певний відео додаток вказувався як його інтегральна частина, незалежно від того, чи наперед встановлений такий відео додаток, чи його потрібно завантажувати пізніше на інший пристрій та підключати до смарт-TV. З іншого боку, Закон про цифровий контент, ймовірно, застосовуватиметься до операційних систем, додатків та ігор, які споживачі завантажують окремо.

• програмного забезпечення, що передається або доступ до якого надається на підставі безоплатної публічної ліцензії, з відкритим вихідним кодом, якщо персональні дані, надані споживачем, використовуються виключно для вдосконалення надійності, сумісності та інтероперабельності такого програмного забезпечення (стаття 1 Закону про цифровий контент та пункт 32 Преамбули Директиви 2019/770).

• надання послуг, крім цифрових послуг, у яких електронна форма подання інформації використовується виключно як засіб передачі результатів надання таких послуг та/або інших даних споживачу й не є вирішальною для взаємодії зі споживачем. Це включає надання професійних послуг, таких як переклад, архітектурні, юридичні послуги чи інші консультаційні послуги, нотаріальні дії, а також державні послуги, зокрема, послуги соціального забезпечення чи державні реєстри (стаття 1 Закону про цифровий контент та пункт 27 Преамбули Директиви 2019/770). 

• постачання цифрового контенту необмеженому колу осіб, наприклад, цифрове проєктування для кінотеатрів та аудіовізуальні театральні вистави, крім випадків передачі цифрового контенту, який є частиною вистави чи показу події, засобами сигнальної трансляції (стаття 1 Закону про цифровий контент та пункту 31 Преамбули Директиви 2019/770).

• цифрових аналогів вартості, зокрема, ваучерів або купонів в електронній формі (пункт 23 Преамбули Директиви 2019/770). Утім, чи не суперечитиме це Закону України «Про віртуальні активи», оскільки, певною мірою, електронні ваучери та електронні купони можуть підпадати під визначення віртуальних активів, ще має бути з’ясовано або

• послуг, правове регулювання яких здійснюється іншими нормативно-правовими актами. Відмітними винятками зі сфери правового регулювання Закону про цифровий контент є надання електронних комунікаційних послуг, медичних, фінансових послуг та послуг у сфері азартних ігор (стаття 1 Закону про цифровий контент).

Порівнюючи зі статтею 3 Директиви 2019/770, не є очевидним, чи Закон про цифровий контент застосовується до надання цифрового контенту та/або цифрових послуг безоплатно.

Надання цифрового контенту чи цифрових послуг в обмін на персональні дані

Закон про цифровий контент також застосовується до договорів B2C, коли споживач не сплачує грошові кошти за надання цифрового контенту або цифрових послуг, а надає виконавцю в обмін на них свої персональні дані.

Винятком є надання персональних даних, необхідних виключно для одержання цифрового контенту та/або цифрової послуги, без наміру подальшого використання персональних даних для досягнення будь-яких інших цілей.

Директива 2019/770 наводить кілька прикладів ситуацій, у яких надання персональних даних підпадає під дію Закону про цифровий контент. Зокрема, це стосується випадків, якщо надання цифрового контенту і/або цифрових послуг в обмін на персональні дані відбувається:

• коли споживач створює обліковий запис у соціальних мережах і надає своє ім’я та адресу електронної пошти, які використовуються для інших цілей, ніж виключно надання цифрового контенту чи цифрових послуг, або виконання вимог законодавства (для забезпечення безпеки, ідентифікації тощо).

• коли споживач надає згоду на обробку будь-яких матеріалів, які становлять персональні дані (таких як фотографії або публікації, що завантажує споживач), виконавцем для рекламних цілей.

Під час обробки персональних даних споживача виконавець зобов’язаний дотримуватися вимог, встановлених Законом України «Про захист персональних даних».

Відповідно до пункту 40 Преамбули Директиви 2019/770 правові наслідки для договірних відносин між виконавцем та споживачем, у випадку відкликання споживачем згоди на обробку персональних даних, мають бути встановлені національним законодавством. Проте це питання прямо не врегульоване Законом про цифровий контент.

На яких суб’єктів господарювання поширюється дія Закону про цифровий контент?

Аналогічно до Закону України «Про захист прав споживачів» (для отримання більш докладної інформації про новий закон про захист прав споживачів, дивіться наш останній огляд), Закон про цифровий контент регулює відносини між виконавцем і споживачем (B2C) щодо надання цифрового контенту і/або послуг.

Виконавцем визначається фізична або юридична особа незалежно від форми власності, яка на підставі укладеного зі споживачем договору надає або зобов’язується надати йому цифровий контент та/або цифрову послугу (самостійно або через іншу особу, що діє від її імені або за її дорученням) у межах підприємницької діяльності, що здійснюється такою особою.

Які гарантії надаються споживачу?

Закон про цифровий контент встановлює суб’єктивні та об’єктивні критерії відповідності цифрового контенту та/або цифрової послуги умовам договору.

Серед суб’єктивних критеріїв відповідності цифрового контенту або цифрових послуг Закон виділяє:

• опис цифрового контенту, його кількість, якість, функціональність, інтероперабельність, сумісність та інші ознаки відповідають умовам укладеного договору;

• надані виконавцем цифровий контент та/або цифрова послуга придатні для використання у визначених споживачем цілях, погоджених сторонами на момент укладення договору;

• споживачу надається цифровий контент та/або цифрова послуга разом з усіма додатками, приналежностями, застосунками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції, згідно з умовами договору;

• цифровий контент та/або цифрова послуга надаються в найновішій існуючій версії з подальшим оновленням, якщо інше не передбачено умовами договору.

До об’єктивних критеріїв відповідності цифрового контенту або цифрових послуг умовам договору належить:

• придатність для використання відповідно до мети, з якою зазвичай використовуються цифровий контент та/або цифрова послуга такого самого виду, з урахуванням технічних вимог, передбачених нормативно-правовими актами та/або нормативними документами;

• надання в кількості та відповідність вимогам щодо якості, включно з інтероперабельністю, функціональністю, сумісністю, доступністю, безперервністю надання та безпечністю використання, які є звичайними для цифрового контенту та/або цифрової послуги такого самого виду та на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати за умовами договору або виходячи із змісту будь-якої публічної заяви виконавця;

• надання разом з усіма додатками, застосунками та інструкціями, включно з рекомендаціями щодо інсталяції згідно з умовами договору, на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати;

• відповідність демоверсії цифрового контенту та/або цифрової послуги, що надавалася виконавцем споживачу для ознайомлення до моменту укладення договору.

Крім того, виконавець не несе відповідальності за недоліки цифрового контенту та/або цифрової послуги, які виникли в результаті нестачі оновлення програмного забезпечення, якщо виконавець повідомив споживачу про необхідність відповідного оновлення програмного забезпечення та можливі наслідки відсутності такого оновлення, а також нестачі оновлення або некоректне оновлення споживачем програмного забезпечення не є наслідком недоліків інструкцій щодо здійснення такого оновлення, наданих виконавцем (стаття 6 Закону про цифровий контент).

Які гарантії та відповідальність виконавця?

Виконавець несе відповідальність за будь-яку невідповідність вимогам, яка була на момент надання цифрового контенту та/або цифрової послуги й була виявлена протягом двох років із моменту надання цифрового контенту та/або цифрової послуги (стаття 9 Закону про цифровий контент).

Варто зауважити, що в разі ненадання виконавцем цифрового контенту та/або цифрової послуги протягом погодженого сторонами договору строку або протягом розумного строку, споживач має право відмовитися від договору (стаття 11 Закону про цифровий контент).

Якщо наданий цифровий контент та/або цифрові послуги не відповідають вимогам, визначеним статтями 5-7 Закону про цифровий контент, споживач має право вимагати:

• надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, приведених у відповідність;
• пропорційного зменшення ціни; або
• відмовитися від договору.

Порушення прав споживачів, пов’язаних із відповідністю цифрового контенту та/або цифрової послуги, може призвести до штрафу в розмірі до 300 відсотків вартості цифрового контенту і/або цифрової послуги, наданих із порушенням вимог Закону про цифровий контент щодо їхньої відповідності (стаття 20 Закону про цифровий контент).

Споживач має право здійснювати захист своїх прав, що виникають у зв’язку з отриманням цифрового контенту та/або цифрових послуг, у спосіб та формі, зокрема, визначених Законом України «Про захист прав споживачів», у тому числі за допомогою подання скарги до виконавця через Портал е-покупець. Виконавець зобов’язаний зареєструватися на Порталі e-покупець (для отримання більш докладної інформації щодо Порталу e-покупець, дивіться наш огляд).

Чи набрав чинності цей закон?

Законом про цифровий контент передбачений перехідний період для забезпечення суб’єктам господарювання часу на адаптацію до його положень. Зокрема, набрання чинності Законом про цифровий контент заплановано на 02 березня 2024 року. З огляду на зазначене, суб’єктам господарювання, на яких він поширюється, рекомендовано найближчим часом розпочали перегляд своїх умов використання цифрового контенту та надання цифрових послуг на предмет їхньої відповідності вимогам Закону про цифровий контент.

Інформація, надана в цьому огляді, призначена виключно для загального інформаційного ознайомлення, не є юридичною чи іншою професійною консультацією і не повинна вважатися заміною конкретних професійних порад, підготовлених для певних обставин.