Зміни у сфері IT: що цікавого у 2021-му

У співавторстві з Іваном Чопиком та Анастасією Сафоновою

Поки самі учасники ІТ-індустрії та аналітики підбивають підсумки року щодо фінансових успіхів, юристи підсумовують законодавчі ініціативи, тренди та зміни. Цей рік став чи не найактивнішим у плані розвитку законодавства, пов’язаного з технологіями. Орієнтуючись на міжнародні тренди та намагаючись їх наздогнати, в Україні відбувається активне впровадження нового правового регулювання для індустрії. У цьому оглядовому матеріалі ми даємо добірку топових змін і трендів у регулюванні ІТ-індустрії, які, на нашу думку, стали у 2021 році найважливішими та найгучнішими.

«Дія Сіті»: повністю в дії

Найбільш очікуваною та обговорюваною подією року стало прийняття Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (Закон про «Дія Сіті») — спеціального правового режиму для технологічних компаній в Україні. Резидентство в «Дія Сіті» має забезпечити не тільки більш вигідні та гнучкі умови ведення бізнесу, зокрема гнучке залучення українських ІТ- фахівців, а й, що найважливіше, вигідне оподаткування. Правовий режим «Дія Сіті» — гарантований державою мінімум на 25 років із гарантіями щодо стабільності нормативно-правової бази щонайменше впродовж цього строку.

Участь у «Дія Сіті» є добровільною та можлива лише для юридичних осіб, які створені та діють відповідно до законодавства України. Для резидентства важливо дотримуватися правил кваліфікованого доходу, зокрема компанії-резиденти мають займатися принаймні одним із дозволених згідно із Законом про «Дія Сіті» видів діяльності у сфері ІТ й отримувати від нього кваліфікований мінімум доходу на рік.

Резиденту «Дія Сіті» пропонують на вибір три форми залучення ІТ-фахівців:

• трудовий контракт;

• гіг-контракт;

• цивільно-правовий договір (лише для фізичних осіб — підприємців, далі — ФОП).

Для підвищення привабливості роботи в межах нового правового режиму в Законі про «Дія Сіті» передбачено низку прогресивних юридичних конструкцій із права інших юрисдикцій, на які в Україні зазвичай орієнтуються. Одним із таких нововведень є можливість укладати з ІТ-фахівцем оплатні угоди про неконкуренцію та непереманювання. Також Законом про «Дія Сіті» передбачено низку юридичних інструментів для забезпечення сприятливих умов для фінансування й управління технологічними компаніями, зокрема стартапами.

Такі юридичні інструменти вже стали звичними в інших юрисдикціях, але в Україні регулювання для них було або обмеженим, або його взагалі не було. Серед таких юридичних інструментів варто відзначити:

•  договори позики з альтернативним зобов’язанням (ст. 29);
•  опціони (ст. 30) (тут ще має бути додаткове регулювання в окремому законі);
•  переважні права в разі розподілу майна резидентів «Дія Сіті» (ст. 31);
•  запевнення та компенсації (ст. 32), а також
•  виконання повноважень виконавчого органу резидента «Дія Сіті» юридичною особою (ст. 33).

Очікується, що режим «Дія Сіті» почне повноцінно функціонувати вже в найближчій перспективі, адже зміни до Податкового кодексу України таки ухвалено до нового року. Податкові преференції є чи не найголовнішим аргументом, який може спонукати вітчизняний і закордонний ІТ-сектор до резидентства в «Дія Сіті». Слід зауважити, що певних обіцянок таки було дотримано:

• для гіг-фахівців — 5 % податку з доходів фізичних осіб, 22 % єдиного соціального внеску з мінімальної заробітної плати, 1,5 % — військовий збір;

• для компаній — резидентів «Дія Сіті» — на вибір або 18 % податку на прибуток підприємств, або 9 % податку на виведений капітал.

Залишається тільки зачекати на підпис Президента України, після якого режим «Дія Сіті» має остаточно запрацювати. Зазначені податкові умови зафіксовано на 25 років.

Але є одне але. Обмеження на співпрацю із ФОП для резидентів «Дія Сіті» таки буде запроваджено. Хороша новина в тому, що в Законі передбачено перехідний період на три роки. Інакше кажучи, до 2024 року немає жодних обмежень для резидентів «Дія Сіті» на роботу із ФОП. З 2024 року витрати резидентів «Дія Сіті», які є великими платниками податку на прибуток підприємств (>40 млн грн річного обороту), на взаємодію із ФОП не мають перевищувати 50 %, а вже з 2025 року — не більше ніж 20 % від загальної суми витрат. Резиденти «Дія Сіті» з річним оборотом менш ніж 40 млн грн зможуть працювати із ФОП без жодних обмежень у 2024 році й надалі.

Резиденти «Дія Сіті», які оберуть податок на виведений капітал, мають сплачувати додаткові 9 % від суми, яка перевищує дозволений ліміт 20 % від загальної суми витрат.

Законодавчі ініціативи щодо визначення ознак трудових відносин: таки не стались

На тлі змін у формах залучення ІТ-фахівців, запропонованих Законом про «Дія Сіті», логічними видаються ініціативи законодавця щодо визначення ознак трудових відносин. Варто зазначити, що це не перша спроба й подібні законопроєкти подавали до Верховної Ради України ще у 2019 та 2020 роках, але з різних причин не склалося. Очікується, що впровадження ознак трудових відносин буде наступним важливим кроком законодавця після запуску режиму «Дія Сіті», зокрема, як один із непрямих аргументів держави перед технологічними компаніями отримувати резидентство «Дія Сіті» й залучати ІТ-фахівців або як працівників з укладенням трудових контрактів, або як гіг-фахівців із укладенням гіг-контрактів. Перспектива появи ознак (критеріїв) трудових відносин важлива для ІТ-індустрії, адже на цей час переважна її частина (приблизно 90 %) залучає ІТ-фахівців саме у формі ФОП.

Щодо останньої спроби в цьому напрямі, то 9 лютого було зареєстровано законопроєкт № 5054 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо визначення поняття трудових відносин та ознак їх наявності» (далі — Законопроєкт № 5054). Цей Законопроєкт пропонує встановити низку критеріїв трудових відносин, а саме:

• особа виконує роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою особисто за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої відбувається виконання роботи;

• здійснення регулювання процесу праці, що має постійний характер та зазвичай не передбачає встановлення особі конкретно визначеного результату (обсягу) робіт за певний період часу;

• виконання роботи на визначеному або погодженому з особою, в інтересах якої відбувається виконання роботи, робочому місці з дотриманням установлених нею правил внутрішнього трудового розпорядку;

• організацію умов праці, зокрема надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця), забезпечує особа, в інтересах якої відбувається виконання роботи;

• систематична виплата особі, яка виконує роботу, винагороди у грошовій та/або натуральній формі;

• установлення особою, в інтересах якої відбувається виконання роботи, тривалості робочого часу та часу відпочинку;

• відшкодування поїздок та інших фінансових витрат, пов’язаних із виконанням роботи, особою, в інтересах якої відбувається виконання роботи.

Передбачають, що якщо в межах роботи фізичної особи виконуються три та більше критеріїв, то відносини потрібно кваліфікувати як трудові, а сторони зобов’язані укласти трудовий договір.

Певне занепокоєння в ІТ-індустрії спричиняє невичерпний характер ознак трудових відносин. Законопроєктом № 5054 передбачено, що під час встановлення наявності трудових відносин, крім ознак, зазначених вище, можуть бути наявні інші ознаки з урахуванням специфіки діяльності фізичних і юридичних осіб, на користь чи в інтересах яких відбувається виконання роботи. Це положення створює можливості для широкого трактування, що може стати джерелом зловживань із боку органів контролю та підвищує корупційні ризики. Очікується, що під час подальшого розгляду Законопроєкту в Парламенті зазначену норму буде або доопрацьовано, або вилучено.

 «Податок на Google»

Так званий податок на Google став одним із найбільш обговорюваних нововведень. З 01 січня 2022 року електронні послуги, що автоматизовано надаються онлайн, підлягатимуть оподаткуванню 20 % ПДВ. «Податок на Google» містить широкий перелік електронних послуг та охоплює серед іншого підписки на фотостоки та аудіобанки, постачання електронних книг та ігор, дистанційне навчання, хмарні послуги, послуги цифрової реклами та багато інших е-послуг. Компанії повинні будуть стежити за обсягами постачання е-послуг вже за період 2021 року. Так, якщо обсяг постачання електронних послуг компанії-нерезидента за 2021 споживачам в Україні перевищуватиме мільйон гривень, така компанія має зареєструватися як платник ПДВ в Україні за особливою процедурою до кінця березня 2022 року. Нові правила дозволяють подати спрощену податкову декларацію через спеціальний онлайн-ресурс.

Основна ідея податку на е-послуги в тому, щоб іноземні компанії, які заробляють на кінцевих споживачах в Україні, сплачували податки саме тут. Ідея трендова й відповідає регуляторним спробам з’ясувати, як краще підійти до правил оподаткування компаній у диджиталізованій економіці.

Схожий варіант податку на електронні послуги (digital services tax) запроваджено в понад 80 країнах. А в межах ініціативи GloBE члени OECD намагаються досягти домовленостей щодо однакових правил корпоративного оподаткування мультинаціональних технологічних корпорацій.

Проте нові українські правила критика не обійшла стороною. Основний момент — це, звісно, підвищення цін на електронні послуги для кінцевого користувача. Хоч ПДВ сплачуватиме компанія- постачальник е-послуг, саме на українського споживача буде покладено основний тягар. Запевнення про те, що підвищення цін на електронні послуги не відбудеться, найімовірніше, не справдяться. Уже цього місяця кілька технологічних компаній оголосили про зміну цін на свої послуги, зокрема Google (хоч і не відкидаємо, що причиною підвищення цін став не тільки податок на Google).

Очікування від додаткових доходів до державного бюджету, які, за оцінками, можуть становити три млрд дол., можуть видатися завищеними. У цьому ключі уже шість європейських країн оголосили про намір відмовитися від своїх варіантів податку на е-послуги на користь ініціативи GloBE, зокрема, через неприбутковість наявного вирішення. Водночас для свого подальшого розвитку щодо оподаткування електронних послуг нерезидентів в умовах цифрової економіки Україні важливо отримати свій досвід адміністрування такого податку вже не з презентацій європейський колег, а з реального адміністрування такого податку. У цьому питанні Україна постає більше в ролі юрисдикції, що наздоганяє тенденції.

Бій із тінню продовжується: криптовалютне регулювання очікується у 2022 році?

«Податком на Google» хвиля законотворчого «хайпу» не завершилась. Наступним нововведенням цього року могли стати криптовалюти. Законопроєкт № 3637 про обіг віртуальних активів (далі — Законопроєкт 3637) ухвалено у другому читанні у вересні 2021 року, проте вивести з тіні ринок криптовалют не вдалось. Уже в жовтні Президент ветував закон із причин, зокрема, браку бюджетних коштів на створення й підтримання діяльності нового регулятора, а також недостатньої визначеності розподілу обов’язків між потенційними регуляторами ринку: Кабінетом Міністрів України, Нацбанком і Національною комісією з цінних паперів на фондового ринку.

Законопроєктом № 3637 пропонують дещо інший підхід до правого регулювання, ніж уже запроваджений іншими юрисдикціями. Зокрема, законодавець пропонує визначати віртуальний актив як нематеріальне благо певної вартості, яке виражене в електронній формі. Фактично (і, можливо, не до кінця виправдано) ідеться про дуже широке коло активів — від бонусних програм лояльності до криптовалют та NFT.

Крім того, установлюючи два різновиди віртуальних активів (незабезпечені — які не посвідчують майнових прав на об’єкти цивільних прав, і забезпечені — які, навпаки, посвідчують майнові права на будь-яке майно), Законопроєкт № 3637 не передбачає вичерпних характеристик віртуальних активів, які б давали можливість їх точно зарахувати до певної категорії. На нашу думку, такий підхід є виправданим і відповідає сьогоднішнім тенденціям. Досвід інших країн, які стикалися з криптовалютним регулюванням, засвідчує, що визначити конкретні критерії, які б давали змогу провести чітку межу між різними видами віртуальних активів, на практиці досить складно. Тому доцільнішим видається брати за основу узагальнене регулювання й застосовувати його в кожній окремій ситуації, напрацьовуючи правозастосовну практику. Наприклад, як із тестом Хоуі (Howey test) у США.

Визначення оптимального регулятора для ринку віртуальних активів залишається одним із ключових питань для розуміння меж «поля гри», а також для усвідомлення, наскільки державне регулювання й контроль за обігом віртуальних активів будуть ефективні. Пасивний регулятор у форматі «весільного генерала», який лиш із моменту отримання відповідних повноважень почне напрацьовувати базову експертизу та розуміння віртуальних активів, безумовно, буде кроком назад і втратою часу в регулюванні.

Попри те, що діяльність стосовно віртуальних активів підпадає під діяльність, яку можна провадити в межах спеціального правового режиму «Дія Сіті», відповідно до перехідних положень Закону про «Дія Сіті» — навіть за умови ухваленого закону щодо віртуальних активів — має минути ще шість місяців із моменту прийняття такого закону, щоб режим «Дія Сіті» став доступний для суб’єктів у сфері віртуальних активів. Останнє відтермінування цілком зрозуміле з погляду запуску регулювання сфери віртуальних активів, але водночас це відтермінує на певний час і більш активний розвиток у цій сфері.

Без належних процедур реєстрації надавачів послуг, правил визначення типів віртуальних активів та оподаткування криптовалютних операцій сьогодні щодо віртуальних активів загалом і криптовалют зокрема в Україні залишається своєрідний «дикий захід».

Персональні дані: «український GDPR» у 2022-му можливий

2021 рік також запам’ятається активним упровадженням законодавства про захист персональних даних відповідно до європейських стандартів.

«Український GDPR», як уже встигли охрестити його юристи та журналісти, має величезну кількість нововведень. З-поміж важливого варто згадати чітко визначені принципи та підстави для оброблення персональних даних, детальний опис можливостей надання згоди на обробку. Нововведеннями стають спеціальні вимоги до обробки даних, зокрема, за допомогою відеоспостереження, публічної фіксації чи для цілей маркетингу. Варто згадати і про докладніше регулювання прав суб’єктів персональних даних. Схоже, в українському законодавстві таки з’явиться так зване право на забуття.

Законопроєкт також дасть змогу врегулювати роботу з оцінкою впливу передання даних (data transfer impact assessment) в Україну. З розвитком аутсорсингових послуг в Україні питання транскордонного передання даних залишається досить актуальним. І хоч нове законодавство, можливо, повністю й не вирішить усіх питань, та іноземним експортерам даних можна буде принаймні сподіватися на наявність належного регулювання відповідно до стандартів ЄС, до яких вони загалом уже звикли.

Очікується, що оновлене законодавство також розв’яже проблему забезпечення дотримання вимог щодо захисту персональних даних. Зокрема, основним недоліком чинного законодавства в цій сфері сміливо можна вважати символічну відповідальність за порушення. За умов, коли обробка даних дає значні прибутки компаніям із різних індустрій, видається, що потенційні штрафи в розмірі в кілька тисяч гривень перестали бути стримувальним чинником (якщо й узагалі були). Законопроєкт натомість передбачає штрафи розміром 150 млн грн або 8 % від річного обороту за попередній рік. Практика значних штрафів за порушення законодавства про захист персональних даних уже довела свою ефективність в ЄС і, мабуть, є чи не єдиним способом змусити бізнес реально виконувати вимоги щодо захисту персональних даних.

Очікується також, що разом з ухваленням нового закону буде ухвалено й окремий закон про нового українського регулятора (data protection authority) — Національну комісію з питань захисту персональних даних та доступу до публічної інформації. У разі ухвалення закону відповідний департамент Офісу Омбудсмена буде ліквідовано. Наявність окремого незалежного регулятора також спрямовано на виконання міжнародних зобов’язань України, зокрема відповідно до Угоди про асоціацію. Тож уже в найближчій перспективі можна буде сподіватися на поступове посилення ефективності органу контролю. На цей же час завантаженість Омбудсмена й відсутність достатніх технічних, організаційних та фінансових ресурсів не дають змоги повною мірою розслідувати порушення законодавства про захист персональних даних відповідно до потреб часу, рівня технологій і складності процесів транскордонного оброблення персональних даних.

Електронні комунікації: точно нове регулювання у 2022-му

1 січня 2022 року набуває чинності Закон України «Про електронні комунікації». Він передбачає значні зміни для ринку телекомунікацій, медіа та зв’язку, наближаючи Україну до європейських стандартів у сфері електронних комунікацій і створюючи передумови для входження нашої країни до Єдиного цифрового ринку ЄС. З набуттям Законом чинності повністю втрачають чинність закони України «Про телекомунікації» та «Про радіочастотний ресурс України», а Земельний кодекс України зазнає важливих для галузі змін.

Загалом Закон видається більш прозорим, гармонійним і сучасним, на відміну від Закону України «Про телекомунікації», який було ухвалено ще в листопаді 2003 року (тобто ще до появи Facebook у 2004 році, iPhone — у 2007 році чи такого явища, як Big Data, щодо якого вважають, що цей термін вперше використано у 2005 році). Можна очікувати, що на ринку комунікацій з’являться сучасніші моделі надання послуг зв’язку кінцевим користувачам (для прикладу, більш зрозумілим і врегульованим буде надання в оренду обладнання на вежах мобільного зв’язку для побудови комунікаційної мережі).

У зв’язку з ухваленням нового регулювання в секторі електронних комунікацій, усім держателям ліцензій на користування радіочастотним ресурсом необхідно буде впродовж 2022 року оновити їх згідно з новим порядком і вимогами. Приємна новина в тому, що заміна ліцензії у 2022 році буде безкоштовна. Загалом, передбачено зменшення кількості перевірок і послаблення регуляторного тиску на суб’єктів у сфері електронних комунікацій. Також передбачено збільшення штрафів для постачальників електронних комунікацій у разі порушення прав користувачів.

Якщо говорити загальніше, то передбачають, що з набуттям чинності новим Законом:

• постачальники електронних комунікаційних мереж і послуг матимуть однакові права та доступ до інфраструктури. Щодо цього буде запроваджено також механізм консультацій з учасниками ринку. Загалом, новий Закон покликаний забезпечити «здорову» конкуренцію на ринку електронних комунікацій, що так само має сприяти як залученню інвестицій у галузь, так і покращенню якості послуг для всіх користувачів;

• абоненти (користувачі) матимуть змогу за технічної можливості обирати окремі види послуг (не у складі пакета послуг), а також одержать більше прав на отримання вичерпної та чіткої інформації щодо опису умов договору відповідно до правил надання й отримання електронних комунікаційних послуг. Для захисту користувачів від спаму буде запроваджено вимогу щодо обов’язкової попередньої згоди абонента на отримання інформації та обов’язкової можливості для абонента відмовитися від розсилки.